الفصل الأول

حق الملكية بوجه عام

المبحث الأول : نطاقه ووسائل حمايته

المطلب الأول : ماهية دعوى الملكية

إذا كانت الدعوى قد رفعت من الحكومة " المطعون ضدها " بقصد تقرير حقها على الأرض المتنازع عليها باعتبارها من أموال الدولة العامة وأنه بذلك يكون وضع يد الطاعنين عليها غير مشروع فإن هذه الدعوى تكون دعوى ملكية لا دعوى حيازة .

( الطعن رقم 215 لسنة 33 ق ، جلسة 27/4/1967 )

المطلب الثانى

الفرق بين دعاوى الملكية ودعاوى الحيازة

المقصود بدعوى أصل الحق التى نص فى المادة 48 من قانون المرافعات على عدم جواز الجمع بينها وبين دعاوى الحيازة – هو دعوى الملكية أو أى حق آخر متفرع منها .

( الطعن رقم 357 لسنة 22 ق ، جلسة 12/4/1956)

النص فى المادة 1/48 من قانون المرافعات السابق على أنه " لا يجوز أن يجمع المدعى فى دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط ادعاؤه بالحيازة " يدل على أنه لا يجوز للمدعى أن يجمع بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق ، يستوى فى ذلك أن يطالب فى دعوى الحيازة ذاتها بموضوع الحق أو أن يرفع دعوى الحيازة مستقلة عن دعوى الملكية ، وذلك لاعتبارات قدرها المشرع هى استكمال حماية الحيازة لذاتها مجردة عن أصل الحق ، ويبقى هذا المنع قائماً ما دامت دعوى الحيازة منظورة وإلا سقط حق المدعى فى الادعاء بالحيازة . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أنه كان يتعذر على الشركة المطعون عليها الثانية [ المدعية فى دعوى الحيازة ] أن ترفع دعوى الملكية طوال المدة التى نظرت فيها دعوى الحيازة بسبب عدم جواز الجمع بين الدعويين مما يعتبر مانعاً يوقف سريان التقادم المكسب للملكية ، عملاً بحكم المادة 1/382 من القانون المدنى ، فإنه يكون قد التزم صحيح القانون .

( الطعن رقم 463 لسنة 38 ق ، جلسة 5/11/1974 )

من المقرر وفقاً لصريح الفقرة الأولى من المادة 44 من قانون الإثبات أنه لا يجوز أن يجمع المدعى فى دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط ادعاؤه بالحيازة ، وهذا السقوط مردة أن التجاء المدعى لرفع الدعوى بأصل الحق حين يقع اعتداء على حيازته يعد تسليماً ضمنياً بحيازة خصمه وتنازلاً عن الحماية التى قررها القانون لها بما يستتبع أن يكون هذا السقوط مترتباً على مجرد رفع الدعوى بأصل الحق ولو أعقبه ترك الخصومة فيها ، ما لم يكن العدوان على الحيازة قد وقع من بعد رفع دعوى أصل الحق فحينئذ يجوز للحائز أن يرفع دعوى الحيازة مع قيام الدعوى بأصل الحق .

( الطعن رقم 161 لسنة 49 ق ، جلسة 2/12/1982 )

لما كانت دعوى الحيازة التى لا يجوز الجمع بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط الادعاء بالحيازة طبقاً لنص المادة 44 من قانون المرافعات هى تلك التى ترفع من الحائز على المعتدى نفسه ، وكان المطعون ضده الأول قد قصر طلباته أمام محكمة أول درجة على طلب استرداد الحيازة ، ثم طلب فى الاستئناف - احتياطياً وبالنسبة للمؤجر فقط ، الحكم بصحة ونفاذ عقد الإيجار فإنه لا يكون قد جمع بالنسبة لمورث الطاعنين بين دعوى الحيازة وبين الدعوى بالحق .

( الطعن رقم 1516 لسنة 51 ق ، جلسة 14/2/1989 )

النص فى المادة 1/44 من قانون المرافعات يدل على أن المناط فى سقوط الحق فى دعوى الحيازة ، هو قيام المدعى برفع دعوى الحق ، إذ يعتبر المدعى برفعه لهذه الدعوى متنازلاً عن دعوى الحيازة ، ولا يعنى ذلك أنه يمتنع عليه تقديم أوجه الدفاع والأدلة المثبتة لتوافر صفته أو توافر أوصاف الحيازة التى يحميها القانون ، ولو كانت هذه الأدلة تتعلق بأصل الحق ، طالما أن الهدف منها هو إثبات توافر شروط الحيازة فى جانبه ، ولم يطلب الفصل فى موضوع الحق ذاته .

( الطعن رقم 2573 لسنة 55 ق ، جلسة 10/1/1990 )

المطلب الثالث

ورود أسباب كسب الملكية على سبيل الحصر

إذا كانت أرض النزاع قد حولها النهر من مكانها ثم انكشف عنها فى مرحلة تالية فإنها تخضع لأحكام القانون رقم 100 لسنة 1964 - الذى أظهر الطرح فى ظله - والذى ينص فى المادة 11 منه على أن أرضى طرح النهر تكون من الأموال الخاصة وفى المادة 14 على أن أصحاب أكل النهر يعوضون نقداً لا عيناً ، وفى المادة 15 على أن يقدم صاحب أكل النهر طلب التعويض إلى المحافظة الكائن فى دائرتها الأكل . ومن ثم فإن أطيان النزاع إن كان نزع الملكية كأرض النهر وغير موجودة فى الطبيعة ثم فى الفترة التالية لتسجيل هذا التنبيه طرحها النهر وظهرت ثانية على الطبيعة ، فإنه لا يحق للمدين المنفذ عليه ولا للطاعنة الصادر لها حكم مرسى المزاد امتلاكها قانوناً . لما كان ذلك ، وكانت الطاعنة لم تدع أن أرض النزاع قد تكونت من طمى جلبه النهر بطريقة تدريجية غير محسوسة فتكون ملكاً للملاك المتجاوريين حسبما تنص على ذلك المادة 918 من القانون المدنى ، فإن الحكم المطعون فيه إذ خلص إلى أن الطاعنة لا تملك تلك الأرض لعدم اشتمال حكم مرسى المزاد عليها مرتباً على ذلك قضاءه برفض دعواها بتثبيت الملكية ، يكون قد التزم صحيح القانون .

أسباب كسب الملكية واردة فى القانون على سبيل الحصر هى وفقاً للمواد 870 وما بعدها من القانون المدنى - الإستيلاء الميراث والوصية والعقد والشفعة والتقادم المكسب فضلاً عن أحكام رسوالمزاد فى البيوع الجبرية وليس من بين هذه الأسباب محاضر التسليم - بناء على حكم مرسى المزاد - سوء أكانت مسجلة أم غير مسجلة .

( الطعن رقم 1077 لسنة 47 ق ، جلسة 26/6/1980 )

لكسب الملكية أسباب حددها القانون ليس من بينها قيد اسم شخص فى سجلات الجمعيات التعاونية الزراعية المعدة لإثبات بيانات الحيازة وجميع البيانات الزراعية الخاصة بكل حائز . ومن ثم فإن الاستدلال بشهادة من الجمعية التعاونية الزراعية لا يصلح سنداً لإثبات ملكية الأرض .

أسباب كسب الملكية قد حددها القانون على سبيل الحصر وليس من بينها قيد أسم شخص بذاته فى السجلات التى تعدها الدولة لجباية الضرائب على العقارات فهذا القيد لا يعدو أن يكون قرينة بسيطة على الملكية قابلة لإثبات العكس .

( الطعن رقم 424 لسنة 53 ق ، جلسة 15/5/1986 )

المطلب الرابع

أثبات الملكية

متى انحصر النزاع بين الورثة فى دعوى تثبيت الملكية فى أن كلا منهم يتمسك بوضع يده على أرض النزاع المدة الطويلة المكسبة للملكية ، وكان الحكم إذ قضى برفض الدعوى قد أقام قضاءه - لأسباب سائغة - على أن وضع يد أحد الورثة المتنازعين لم يقم عليه دليل مقنع فإنه لا يفيد هذا الوارث التمسك أمام محكمة النقض بإقرار عن تقسيم جميع أطيان التركة بعد وفاة المورث الأصلى لم يتمسك هو به أمام محكمة الموضوع ، كما لا يفيده مطالبة باقى الورثة بتقديم عقد بيع صورى إدعوا بوجوده للتدليل على بقاء أرض النزاع على ملكية المورث الأصلى ولا التمسك بالإعلامات الشرعية الخاصة بالتوريث مما لا يخرج كله عن كونه جدلا موضوعيا فيما لا يرد على مقطع النزاع وهو وضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية .

( الطعن رقم 225 لسنة 22 ق ، جلسة 26/1/1956 )

متى نفى الحكم ادعاء مورث الطاعنين بكسب ملكيته الأراضى الداخلة فى زمام البلاد بالاستيلاء وبالتقادم المكسب فإنه لا يكون بحاجة للتدليل على ملكية الحكومة لهذه الأراضى لأن هذه الملكية ثابتة لها بحكم القانون وفقا لنص المادتين 57 من القانون المدنى الأهلى و80 من القانون المختلط ولا تزول هذه الملكية عنها إلا إذا كسبها أحد الأفراد بطريق من طرق كسب الملكية المقررة فى القانون .

( الطعن رقم 342 لسنة 32 ق ، جلسة 26/1/1967)

البيانات المساحية لا تنهض بذاتها دليلاً على ثبوت الملكية أو نفيها ، ويتعين للاعتداد بها أن تكون قائمة على أساس يقرها القانون .

( الطعن رقم 161 لسنة 33 ق ، جلسة  31/1/1967)

المطالبة بتثبيت ملكية أطيان زراعية موضوع قابل للتجزئة ، ومن ثم فإن بطلان الطعن بالنسبة لأحد المطعون عليهم لا أثر له بالنسبة للباقين .

( الطعن رقم 211 لسنة 36 ق ، جلسة 31/12/1970 )

إذ كان المطعون ضده الأول قد قصر طلباته أمام محكمة الاستئناف على طلب تثبيت ملكيته للماكينة وحدها وكان هذا الطلب ينصب على الآلة المتنازع عليها كما كانت قبل تثبيتها وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى تقرير أن هذه الآلة ينطبق عليها عقد المطعون ضده الأول وأن ملكيته لها تثبت بهذا العقد دون تسجيل لأنه يقع على منقول . لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بتثبيت ملكيته على سند من ذلك العقد لا يكون مخطئاً فى تطبيق القانون .

( الطعن رقم 452 لسنة 37 ق ، جلسة 28/10/1972 )

إذا كان الثابت أن الطاعنين أقاموا الدعوى  طالبين الحكم لهم بتثبيت ملكيتهم للأطيان موضوع النزاع وتسليمها لهم ، ولما قضى لهم بطلباتهم ضد المطعون عليهم استأنف الأخيرون الحكم . وبجلسة 25/10/1969 قرر المطعون عليه التاسع وهو وكيل عن والدته المطعون عليها الأولى عن نفسها بتنازله عن استئنافه وعن استئناف والدته وقضى الحكم المطعون فيه فى أسبابه بقبول ترك الخصومة بالنسبة لهما طبقا لمادة 238 من قانون المرافعات ، لما كان موضوع الدعوى على هذه الصورة قابلاً للتجزئة فإن الحكم بقبول ترك الخصومة يقتصر أثره على المطعون عليهما المذكورين دون باقى المطعون عليهم عملاً بالقاعدة العامة التى تقتصر حجية الأحكام على من كان طرفاً فيها . وإذ أغفل الحكم المطعون فيه بحث مدى أثر الحكم بقبول ترك الخصومة من المطعون عليهما سالفى الذكر وقضى برفض الدعوى برمتها ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وشابه قصور يبطله .

( الطعن رقم 553 لسنة 40 ق ، جلسة 2/11/1976 )

المفاضلة بين مستندات الملكية التى يعتمد عليها أحد طرفى الخصومة وبين مستندات ملكية الطرف الآخر والتى صدرت لإثبات تصرفات قانونية هى من المسائل القانونية يتعين على المحكمة أن تقول كلمتها فيها . ومن القواعد المقررة فى هذا الخصوص أنه إذا كان سندا طرفى النزاع متعادلين وصادرين من شخصين مختلفين والحيازة لأحدهما محققة ومستوفية لشرائطها فإنه يفضل خصمه بهذه الحيازة إلا إذا أثبت الطرف الآخر أن سلفه الذى تلقى منه السند كان يفوز على السلف الذى تلقى منه الحائز سنده لو أن دعوى الاستحقاق أقامها أحدهما على الآخر ففى هذه الحالة يفضل هذا الطرف خصمه الحائز .

( الطعن رقم 552 لسنة 45 ق ، جلسة 4/5/1978 )

نفى محكمة الموضوع وضع يد البائعين للطاعن على جميع العقار بنية الملك . لا تعارض بينه وبين حجية الإقرار فيما بينهما وبين المقرين - لهما بالملكية - والذى انتهت ذات المحكمة إلى الأخذ به ذلك أنه لا تلازم بين الإقرار بالملكية فى ذاته باعتباره تصرفاً قانونياً . وبين وضع اليد بنية الملك باعتباره واقعة مادية خلصت تلك المحكمة من أقوال الشهود إلى عدم توافرها فى حق البائعين .

( الطعن رقم 651 لسنة 42 ق ، جلسة 11/1/1979 )

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه لا يقبل فيما يتعلق بإثبات أصل الملكية أو الحق العينى إلإ المحررات التى سبق شهرها ، فإذا توصل المشترى إلى تسجيل عقده أو تسجيل الحكم الصادر بصحته ونفاذه رغماً عن أن سند البائع لم يكن قد تم شهره ، فإنه لا يكون من شأن التسجيل على هذه الصورة اعتبار المشترى مالكاً ، إذ من غير الممكن أن يكون  له من الحقوق أكثر مما هو للبائع له الذى لم ينتقل إليه الملكية بسبب عدم تسجيل سنده .

( الطعن رقم 317 لسنة 47 ق ، جلسة 18/11/1980 )

تغيير سبب الحيازة لا يكون - وعلى ما تقضى به المادة 2/972 من القانون المدنى مما جرى به قضاء هذه المحكمة - إلا بأحد اثنتين أن يتلقى ذو اليد الوقتية ملك العين من شخص من الأغيار يعتقد هو أنه المالك لها أو أن يجابه ذو اليد الوقتية مالك العين مجابهة صريحة بصفة فعلية قضائية أو غير قضائية تدل على أنه مزمع إنكار الملكية على المالك والاستئثار بها دونه .

( الطعن رقم 455 لسنة 49 ق ، جلسة 21/2/1980 )

لما كان لمدعى الملكية أن يقيم ادعاءه على السبب الذى يراه مملكاً له ، وحسب الحكم أن يحقق هذا السبب ويفصل فيه وكان المطعون ضدهم ...... قد أقاموا دفاعهم على تملكهم الأرض محل النزاع بالتقادم الطويل وحده فإن الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه على مقتضى هذا الدفاع يكون التزم صحيح القانون ويكون النعى عليه - بأنهم مشترون لها بعقد مسجل - على غير أساس .

( الطعن رقم 366 لسنة 50 ق ، جلسة 29/11/1984 )

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن أسباب كسب الملكية التى حددها القانون ليس من بينها قيد اسم شخص بذاته فى السجلات التى تعدها الدولة لجباية الضرائب على العقارات بما لا يجوز معه الاستدلال على ملكية المطعون ضدها الثانية لعقار النزاع بتكليف العقار باسمها وحده .

( الطعن رقم 1339 لسنة 50 ق ، جلسة 24/1/1984 )

حق الملكية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - حق دائم لا يسقط بمجرد عدم الاستعمال مهما طال الزمن ، ويكتسبه الخصم إذا توافرت له شروط وضع اليد على العقار المدة الطويلة المكسبة للملكية .

( الطعن رقم 1612 لسنة 50 ق ، جلسة 2/5/1984 )

إذ كان الطاعن قد أقام دعواه ليحكم له بتثبيت ملكيته لأطيان النزاع وإخلاء المطعون ضدهم وإزالة ما  أقاموه عليها من مبانى ومنع تعرضهم ومنازعتهم له فيها ، تأسيساَ على ثبوت ملكيته لها ، وإذ  قضى الحكم المطعون فيه برفض دعواه لعدم ثبوت ملكيته لتلك الأطيان ، فإن هذا الحكم ينطوى على قضاء ضمنى برفض بقية الطلبات المؤسسة جميعها على ثبوت ملكية الطاعن للمساحة موضوع التداعى .

( الطعن رقم 2002 لسنة 54 ق ، جلسة 11/5/1989 )

لما كان البين من تقرير مكتب الخبراء أن الطاعنين تمسكوا أمام الخبير بما أقاموا عليه دعواهم الفرعية من الادعاء تملكهم الورشة محل التداعى بوضع اليد المدة الطويلة .

( الطعن رقم 922 لسنة 59 ق ، جلسة 30/1/1990 )

وأن تحقيق هذا الدفاع أسفر عن أن الترخيص الصادر لمورثهم لإدارة - هذه الورشة تضمن أنها ملك مورث المطعون ضدهم . وأن الشهادة الصادرة من النيابة الإدارية فى العريضة المقيدة برقم ... تضمنت إقرار مورث الطاعنين بأنه يضع اليد على تلك الورشة بعقد إيجار . وقد انتهى الخبير فى تقريره - بعد تمحيص دفاعهم - إلى ثبوت ملكية المطعون ضدهم للورشة محل التداعى ، وكان هذا الذى انتهى إليه الخبير سائغاً وله أصل ثابت بالأوراق . فإن الحكم المطعون فيه إذا أخذ به وأقام قضاءه عليه لا يكون مشوباً بالقصور.

( الطعن رقم 922 لسنة 59 ق ، جلسة 30/1/1990 )

المطلب الخامس

تملك الأجانب

النص فى المادة الثانية من فقرتها "أ" من القانون الخاص بتنظيم تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأراضى الفضاء قد أجازت استثناء من الحظر المنصوص عليه فى المادة الأولى لغير المصرى اكتساب ملكية العقارات المبنية والأراضى الفضاء إذا كانت ملكية العقار لحكومة أجنبية لاتخاذه مقراً لبعثتها الدبلوماسية أو القنصلية أو لسكنى رئيس البعثة وذلك بشرط المعاملة بالمثل أو كانت الملكية لإحدى الهيئات أو المنظمات الدولية وإذ كان ذلك فإن مصلحة الطاعنة وقد قررت أنها تبتغى الأرض المشفوع فيها لتوسيع مقر بعثتها تكون قائمة طالما أن أحدا من  المطعون ضدهم لم يدع عدم توافر ما اشترطته تلك المادة لجواز تملك الأرض موضوع النزاع عن طريق الاستثناء .

( الطعن رقم 450 لسنة 45 ق ، جلسة 17/1/1979 )

لئن حظرت المادة الأولى من القانون رقم 81 لسنة 1976 بتنظيم تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأرض الفضاء فى جمهورية مصر العربية أياً كان سبب اكتساب الملكية عدا الميراث ، إلا أن البند [ب] من المادة الثانية من القانون المذكور استثنى من هذا الحظر الحالات التى يوافق عليها مجلس الوزراء بالشروط التى نص عليها فى البند المذكور ، مما مفاده أنه إذا تمسك الطاعن بأنه عرض طلب استثناء التصرف الصادر له من المطعون عليهم على مجلس الوزراء بعد استيفاء كافة الشروط المنصوص عليها فى البند المذكور وقدم الدليل على ذلك ، بالموافقة على التصرف قبل أن تقضى ببطلان ، لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعن - المشترى - قدم لمحكمة الموضوع ما يفيد أنه تقدم بطلب استثناء التصرف موضوع النزاع من حظر التملك المنصوص عليه فى المادة الأولى من القانون رقم 81 لسنة 1976 وأن طلبه ما زال معروضاً على مجلس الوزراء ، فإن الحكم المطعون فيه إذ لم يعن بتحميص هذا الدفاع وقضى ببطلان التصرف قبل التثبت من صدور قرار مجلس الوزراء بعدم الموافقة عليه ، يكون معيباً بالخطأ فى تطبيق القانون .

( الطعن رقم 2059 لسنة 50 ق ،  جلسة 19/5/1981 )

إذ كان القانون 81 لسنة 1976 المعمول به اعتباراً من 1976/8/14 بعد أن نص فى مادته الأولى على حظر تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأراضى الفضاء فى جمهورية مصر العربية أياً كان سبب اكتساب الملكية عدا الميراث ، وفى مادته الرابعة على بطلان التصرفات تتم بالمخالفة لأحكامه نص فى المادة الخامسة على أن تبقى التصرفات التى تم شهرها قبل العمل بهذا القانون صحيحة ومنتجة لآثارها القانونية أما التصرفات التى لم يتم شهرها قبل العمل بهذا القانون فلا يعتد بها ولا يجوز شهرها إلا إذا كانت قدمت بشأنها طلبات شهر إلى مأموريات الشهر العقارى أو أقيمت عنها دعاوى صحة تعاقد أمام القضاء أو استخرجت بشأنها تراخيص بناء من الجهات المختصة وذلك كله قبل 1975/12/21 ومفادها أن الأصل فى حكم هذا القانون هو عدم الاعتداد بالتصرفات الصادرة لغير المصريين عن العقارات المبنية والأراضى الفضاء والتى لم يكن قد تم شهرها قبل العمل بأحكامه وإن الإستثناء هوالإعتداد بهذه التصرفات إذا ما توافرت بشأنها إحدى الحالات الثلاث الواردة بالفقرة الثانية من المادة الخامسة سالفة البيان على سبيل الحصر وهى تقتضى للاعتداد بالتصرف أن تكون متعلقة به بذاته وسابقة على 1975/12/21 يستوى فى ذلك أن يكون التصرف وارداً على أرض فضاء أو عقار مبنى إذ جاء النص عاماً شاملاً كافة التصرفات وليس فيه ما يفيد قصر الحالة الثالثة على الأراضى الفضاء مما لا محل معه لتخصيصه أو تقييده باستهداء الحكمة منه .

( الطعن رقم 1246 لسنة 50 ق ، جلسة 26/4/1984 )

لئن كانت الفقرة الأولى من المادة الأولى من القانون رقم 81 سنة 1976 بتنظيم تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأراضى الفضاء تنص على أنه " مع عدم الإخلال بأحكام  القانون رقم 43 سنة 1974 بنظام استثمار المال العربى والأجنبى والمناطق الحرة يحظر على غير المصريين سواء كانوا أشخاصاً طبيعين أم اعتباريين اكتساب ملكية العقارات المبنية والأراضى الفضاء فى جمهورية مصر العربية أياً كان سبب اكتساب الملكية عدا الميراث ، وقد أشارت المذكرة الإيضاحية لهذا القانون إلى أن هذا الحظر لا يمتد إلى حالات تمك الأجانب التى تنظمها المعاهدات الدولية السارية فى مصر طبقاً للأوضاع المقررة والتى يكون لها قوة القانون وفقاً للمادة 151 من الدستور وذلك باعتبار أن تلك المعاهدات والاتفاقيات تعتبر من قبيل القوانين الخاصة التى لا ينسخها القانون العام كشأن المشروع الراهن " وكانت اتفاقية التشجيع والحماية المتبادلة للاستثمارات بين حكومتى جمهورية مصر العربية اليونانية الموقع عليها بالقاهرة بتاريخ أول أبريل سنة 1975 الصادرة بالقرار الجمهورى رقم 350 سنة 1976 لها قوة القانون الخاص التى لا ينسخها القانون رقم 81 سنة 1976 - إلا أنه لما كان الثابت من مقدمة هذه الاتفاقية هو رغبة طرفيها مصر واليونان فى توطيد التعاون الإقتصادى بينهما وتهيئة الظروف الملائمة للاستثمار فى مجالات محدده . لبنتها الإتفاقية ولم يرد فى نصوص هذه الاتفاقية ثمة نص يبيح لليونانى تملك الأراضى الفضاء أو العقارات بجمهورية مصر العربية فإن الحكم المطعون فيه إذ مضى برفض الدعوى إعمالاً لأحكام القانون رقم 81 سنة 1976 الذى يمنع الطاعنة باعتبارها غير مصرية - يونانية - تملك العقارات بجمهورية مصر العربية لأى سبب من أسباب كسب الملكية ومنها الشفعة - عدا الميراث - فإنه يكون قد أعمل حكم القانون صحيحاً ويضحى هذا النص فى غير محله .

( الطعن رقم 1885 لسنة 50 ق ، جلسة 30/12/1984 )

لئن كانت الفقرة الأولى من المادة الأولى من القانون رقم 81 سنة 1976 بتنظيم تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأراضى الفضاء تنص على أنه " مع عدم الإخلال بأحكام  القانون رقم 43 سنة 1974 بنظام استثمار المال العربى والأجنبى والمناطق الحرة يحظر على غير المصريين سواء كانوا أشخاصاً طبيعيين أم اعتباريين اكتساب ملكية العقارات المبنية والأراضى الفضاء فى جمهورية مصر العربية أياً كان سبب اكتساب الملكية عدا الميراث ، وقد أشارت المذكرة الإيضاحية لهذا القانون إلى أن هذا الحظر لا يمتد إلى حالات تمك الأجانب التى تنظمها المعاهدات الدولية السارية فى مصر طبقاً للأوضاع المقررة والتى يكون لها قوة القانون وفقاً للمادة 151 من الدستور وذلك باعتبار أن تلك المعاهدات والاتفاقيات تعتبر من قبيل القوانين الخاصة التى لا ينسخها القانون العام كشأن المشروع الراهن " وكانت اتفاقية التشجيع والحماية المتبادلة للاستثمارات بين حكومتى جمهورية مصر العربية اليونانية الموقع عليها بالقاهرة بتاريخ أول أبريل سنة 1975 الصادرة بالقرار الجمهورى رقم 350 سنة 1976 لها قوة القانون الخاص التى لا ينسخها القانون رقم 81 سنة 1976 - إلا أنه لما كان الثابت من مقدمة هذه الاتفاقية هو رغبة طرفيها مصر واليونان فى توطيد التعاون الإقتصادى بينهما وتهيئة الظروف الملائمة للاستثمار فى مجالات محدده . لبنتها الاتفاقية ولم يرد فى نصوص هذه الاتفاقية ثمة نص يبيح لليونانى تملك الأراضى الفضاء أو العقارات بجمهورية مصر العربية فإن الحكم المطعون فيه إذ مضى برفض الدعوى إعمالاً لأحكام القانون رقم 81 سنة 1976 الذى يمنع الطاعنة باعتبارها غير مصرية - يونانية - تملك العقارات بجمهورية مصر العربية لأى سبب من أسباب كسب الملكية ومنها الشفعة - عدا الميراث - فإنه يكون قد أعمل حكم القانون صحيحاً ويضحى هذا النص فى غير محله .

( الطعن رقم 1885 لسنة 50 ق ، جلسة 30/12/1984 )

مفاد نصوص القانون رقم 81 لسنة 1976 بتنظيم تملك غير المصريين للعقارات أن المشرع حظر تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأراضى القضاء ما لم تتوافر إحدى الحالات الواردة بالمادة الثانية أو يتوافر فى التصرف الشروط المبينة بالمادة الخامسة منه ، وإلا كان التصرف باطلاً وتقضى المحكمة بالبطلان من تلقاء نفسها .

( الطعن رقم 2070 لسنة 51 ق ، جلسة 24/1/1985 )

المصريين للعقارات المبنية والأراضى الفضاء أن المشرع إذ حظر على الأجنبى - سواء كان شخصاً طبيعياً أو اعتبارياً - تملك العقارات المبنية أو الأراضى الفضاء فى الجمهورية أياً كان سبب اكتساب الملكية عدا الميراث وقضى ببطلان أى تصرف يصدر إليه بالمخالفة لأحكام القانون المذكور بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام ، استثنى من ذلك التصرفات التى تم شهرها قبل 1976/8/26 - تاريخ العمل به وتلك التى قدمت بشأنها طلبات شهر إلى مأمورية الشهر العقارى قبل 1975/12/21 أو أقيمت عنها دعاوى صحة تعاقد أو استخرجت بشأنها تراخيص بناء من الجهات المختصة قبل هذا التاريخ ، والمقصود بهذه التراخيص تلك التى صدرت باسم ولحساب الأجنبى بشأن العقار المتصرف إليه فيه دون تلك الصادرة باسم ولحساب المتصرف .

( الطعن رقم 26 لسنة 52 ق ، جلسة 11/2/1986 )

إذ هدف المشرع من إصدار القانون رقم 43 لسنة 1974 بشأن إصدار نظام استثمار المال العربى والأجنبى والمناطق الحرة - وعلى ما يبين من مذكرته الإيضاحية - إلى ضمان تحقيق مصلحة مشتركة للاقتصاد القومى والمستثمر العربى والأجنبى وبادر عند إصداره القانون رقم 81 لسنة 1976 بشأن حظر تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأراضى الفضاء إلى تصويره نص المادة الأولى منه عدم الإخلال بأحكام القانون رقم 43 لسنة 74 - الذى تفيد نصوصه أن المشرع ناط إدارة الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة سلطة الموافقة على طلبات الاستثمار وتقدير جدية الإجراءات التى يتخذها المستثمرين لتنفيذ الموافقات الصادرة لهم وبصدور تلك الموافقة يخضع المشروع والمال المستثمر لأحكام ذلك القانون وتسرى عليه قواعد التصرف فى المال المستثمر وإعادة تصديره إذا تبين أنه لا يمكن تنفيذ المشروع المقبول والمحول من أجله المال المستثمر أو الاستمرار فيه ويخرج بالتالى عن نطاق تطبيق القانون رقم 81 لسنة 1976 . لما كان ذلك ، وكان الثابت من الأوراق أن مجلس إدارة الهيئة العامة للاستثمار العربى والأجنبى والمناطق الحرة قد وافق على طلب الاستثمار المقدم من المطعون ضده الأول بشأن إقامة عمارة للإسكان الإدارى بموقع الأرض الفضاء المبيعة وقام الأخير بما فرضه عليه القانون رقم 43 لسنة 1974 بتحويل النقد الأجنبى الحر المستخدم فى شرائها ومن ثم يخضع لأحكام هذا القانون ولا تسرى عليه أحكام القانون رقم 81 لسنة 76 بحظر تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأراضى الفضاء .

( الطعن رقم 1199 لسنة 52 ق ، جلسة 27/11/1986 )

لئن كان القانون رقم 81 لسنة 1976 قد حظر فى مادته الأولى على غير المصريين اكتساب ملكية العقارات المبنية أو الأراضى الفضاء فى مصر أياً كان سبب اكتسابها عدا الميراث إلا أنه أورد فى المادة الثانية بعض استثناءات من الحظر المشار إليه ومن بينها الحالات التى يوافق عليها مجلس الوزراء وقد واجه الشارع فى المادة الخامسة من القانون حكم التصرفات التى تم شهرها قبل العمل به فأعتبرها صحيحة منتجة لآثارها ، أما التصرفات التى لم يتم شهرها فقد نص على عدم الاعتداد بها وعدم جواز شهرها إلا إذا كانت قد قدمت بشأنها طلبات شهر إلى المأموريات المختصة أو أقيمت عنها دعاوى صحة تعاقد أو استخرجت بشأنها تراخيص بناء من الجهات المختصة وذلك كله قبل 21 ديسمبر 1975 ، وهذا الجزاء يتباين فى طبيعته القانونية وفى نطاق سريانه عن جزاء البطلان الذى أوقعه الشارع بمقتضى المادة الرابعة من القانون على كل تصرف يتم بالمخالفة لأحكامه أو كان قد تم بقصد التحايل على أحكامه محمولاً على صوريته ، ومن ثم فإن مفاد ذلك أن التصرفات التى أبرمت قبل صدور القانون ولم يلحقها عوار الصورية تكون قد نشأت فى الأصل صحيحة وتظل كذلك بعد العمل بالقانون متى وافق مجلس الوزراء على استثناء المتصرف إليه من حظر التملك ، فإن لم تلحقها الموافقة المشار إليها فإنه لا يعتد بها ولا يجوز شهرها وتبقى العين على ملك المتصرف ومن ثم فإن هذه التصرفات تتأبى على فكرة البطلان المطلق الذى ترد أسبابه من حيث الموضوع إلى فقدان العقد لركن من أركانه فى حكم الواقع والقانون مما يحول دون انعقاده ووجوده منذ نشأته ، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن العقد أبرم فى 1975/8/1 أى قبل العمل بالقانون رقم 81 لسنة 1976 وكان الطاعن قد أعتصم فى دفاعه أمام محكمة الموضوع باتخاذه إجراءات طلب الموافقة من مجلس الوزراء على استحقاق من حظر التملك – وهو دفاع جوهرى أبت المحكمة بحثه وتمحيص أثره محمولاً على ما انتهت إليه خطأ من بطلان العقد منذ نشأته فإن الحكم يكون قد خالف القانون .

( الطعن رقم 2242 لسنة 52 ق ، جلسة 21/12/1986 )

أورد القانون رقم 81 لسنة 1976 بتنظيم تملك غير المصريين للعقارات المبينة والأراضى الفضاء فى المادة الأولى منه نصاً عاماً حظر فيه على غير المصريين سواء أكانوا أشخاصاً طبيعيين أم أشخاصاً اعتباريين اكتساب ملكية العقارات المبينة أو الأراضى الفضاء فى جمهورية مصر أياً كان سبب اكتساب الملكية عدا الميراث إلا أنه أتبع ذلك بالنص فى المادة الثانية على استثناء حالات من هذا الحظر بينها بيان حصر منها موافقة مجلس الوزراء إذا توافرت الشروط الآتية :- "1" أن يكون التملك لمرة واحدة بقصد السكنى الخاص للفرد أو لأسرته أولمزاولة نشاط خاص ."2" ألا تجاوز مساحة العقار بملحقاته ألف متر . "3" أن يحول عن طريق أحد المصاريف المرخص لها نقداً أجنبياً قابلاً للتحويل بالسعر الرسمى يعادل قيمة العقار التى يقدر على أساسها الرسم النسبى المستحق على شهر المحرر . "4" ألا  تكون ملكية العين حصة شائعة مع مصرى ، ومؤدى ذلك أنه ما توافرت تلك الشروط وصدرت موافقة مجلس الوزراء على تملك  غير المصرى فإن قرار المجلس بهذه الموافقة من شأنه أن يرتفع به حظر التملك .

( الطعن رقم 311 لسنة 52 ق ، جلسة 26/1/1989 )

إذا ما كان الأجنبى قد أبرم عقدا ابتدائياً عن العقار الذى أنصبت عليه موافقة مجلس الوزراء من قبل صدورها فإن هذا العقد الذى لا يتولد منه سوى التزامات شخصية لا يعتبر منشئاً لحق المشترى فى التملك بل يكون قرار مجلس الوزراء هو الذى أحدث الأثر الفورى فى إباحة اكتساب ملكية العقار موضوع العقد ، مما يستتبع بطريق اللزوم الحتمى إمكان تنفيذ البائع التزام نقل الملكية العقار المبيع إلى هذا المشترى بتسجيل العقد ، فإذا امتنع البائع عن تنفيذ التزامه جاز للمشترى رفع الدعوى بطلب صحة ونفاذ عقد البيع ، ولا يسوغ فى هذه الحالة أن يتمسك البائع - سواء بطريق الدعوى الأصلية أو بطريق  الدفع فى دعوى مطروحة - ببطلان عقد البيع لمخالفته أحكام الحظر المقررة بالقانون رقم 81 لسنة 1976 طالما قد ارتفع هذا الحظر بصدور موافقة مجلس الوزراء على حق المشترى الأجنبى فى التملك وصار فى مكنة البائع نقل الملكية المبيع إليه .

( الطعن رقم 311 لسنة 52 ق ، جلسة 26/1/1989 )

القانون رقم 81 لسنة 1976 بتنظيم تملك غير المصريين للعقارات المبينة والأراضى الفضاء ، حظر فى مادته الأولى على غير المصريين اكتساب ملكية هذه العقارات بأى سبب عدا الميراث ، ورتب فى مادته الرابعة البطلان جزاء كل تصرف يتم بالمخالفة لأحكامه ومنع شهره وأجاز لكل ذى شأن وللنيابة العامة طلب الحكم بهذا البطلان وأوجب على المحكمة بأن تقضى به من تلقاء نفسها ثم أبقى فى الفترة الثانية من المادة الخامسة منه على التصرفات التى لم يتم شهرها قبل العمل بأحكام هذا القانون إذا كانت قدمت بشأنه طلبات شهراً وأقيمت دعوى صحة تعاقد أو استخراج بشأنه ترخيص بناء قبل 21/12/1975 وكانت هذه النصوص قاطعة الدلالة على أن المراد منها هو حظر تملك غير المصريين للعقارات المبينة أو الأراضى الفضاء وأن التصرف غير المشهر يعتبر أنه أبرم بعد العمل بالقانون المشار إليه وتقضى المحكمة ببطلانه من تلقاء نفسها طالما أنه  لم يقدم بشأنه طلب إلى مأمورية الشهر العقارى أو أقيمت دعوى صحة تعاقد أو استخراج بشأنه ترخيص بناء قبل 21/12/1975 على النحو المبين بنص المادة سالفة الذكر بيان حصر ، ولا يعيب الحكم الإلتفات عن مستندات الطاعن المبينة بسبب النعى طالما كان ذلك غير منتج فى الدعوى .

( الطعن رقم 2039 لسنة 57 ق ، جلسة 27/4/1989 )

مفاد نصوص المواد الأولى والرابعة والخامسة من القانون رقم 81 لسنة 1976 بتنظيم تمليك غير المصريين للعقارات المبينة والأراضى الفضاء أن الأصل فى حكم هذا القانون هو عدم الاعتداد بالتصرفات الصادرة لغير المصريين عن تلك العقارات ولم يكن قد تم شهرها قبل العمل بأحكامه أما التصرفات التى عقدها المتمتعون بالجنسية فلا يلحقها هذا الحظر وتظل سارية بما ترتبه من حقوق والتزامات أى أن العبرة بجنسية المتصرف إليه وقت التعاقد فإن كان أجنبياً سرت عليه أحكام القانون سالف البيان .

( الطعن رقم 613 لسنة 54 ق ، جلسة 13/3/1991 )

إذ كان القانون رقم 81 لسنة 1976 بتنظيم تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأراضى الفضاء بعد أن حظر فى مادته الأولى اكتساب ملكية العقارات أو الأراضى الفضاء فى جمهورية مصر العربية على غير المصريين سواء كانوا أشخاصاً طبيعيين أم اعتباريين أياً كان سببه عدا الميراث ، أستثنى من هذا الحظر فى المادة الثانية منه أن تكون ملكية العقار لحكومة أجنبية لاتخاذه مقراً لبعثتها الدبلوماسية أو القنصلية أو لسكنى رئيس البعثة بشرط المعاملة بالمثل أو كانت لإحدى الهيئات أو المنظمات الدولية ، وكانت الحالات التى يوافق عليها مجلس الوزراء ، والتى يتوافر فيها شروط معينة ، ورتب فى المادة الرابعة منه البطلان جزاءاً لكل تصرف يتم بالمخالفة لأحكامه ومنع شهره وأجاز لكل ذى شأن وللنيابة العامة طلب الحكم بهذا البطلان وأوجب على المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها ، مما مفاده أن المشرع حظر تملك غير المصريين للعقارات المبنية والأراضى الفضاء ما لم تتوافر إحدى الحالات الواردة فى المادة الثانية ، كما حظر كل تصرف – ولو كان فى صورة بيع عرفى أو أى سبب آخر عدا الميراث من شأنه أن يؤدى إلى نقل الملكية إليهم بالمخالفة لأحكام هذا القانون ، واعتبره باطلاً بطلاناً متعلقاً بالنظام العام استجابة لمنطق الأمور الذى يقتضى عندما تكون الغاية ممنوعة أن تكون كل وسيلة تساهم فى تحقيقها هى الأخرى ممنوعة .

( الطعن رقم 1496 لسنة 55 ق ، جلسة 21/2/1991 )

المبحث الثانى

القيود التى ترد على الملكية

المطلب الأول

حق الارتفاق

متى كانت محكمة الموضوع إذ قضت بتعويض المدعى عن الضرر الناشئ من حرمان أطيانه من الرى لم تستبن الفرق بين ثبوت حق ارتفاق الرى وبين مجرد حيازته التى تبيح الإجراء المؤقت الذى أسبغه القانون على واقعة الحيازة ، فأسست قضاءها على ثبوت حق الارتفاق مستندة فى ذلك إلى الحكم الصادر بمنع تعرض المدعى عليه للمدعى فى حق ارتفاق الرى ، مع أن هذا الحق لم يثبت بعد وكل ما أثبته الحكم المذكور هو مجرد حيازة ظاهرة على المسقى يحميها القانون دون بحث فى أصل الحق أو أساسه ، الأمر الذى كان يتعين معه على المحكمة مراعاة هذا الأساس ، وإذ هى لم تفعل ولم تلق بالا إلى مدى الفرق بينهما مما كان له أثر فى قضائها من حيث تحديد مدة التعرض وتقدير التعويض وتقويم عناصره وانسحاب أثر ذلك التقدير إلى بدء التعرض المدعى به وتحديد مقابله عن مدة سابقة مع منازعة المدعى عليه فى نشوء ملكيته فى تلك المدة فإن حكمها يكون معدوم الأساس القانونى مما يستوجب نقضه .

( الطعن رقم 347 لسنة 21 ق ، جلسة 2/6/1955 )

إذا كان المدين المنزوعة ملكيته قد رتب على عقاره حق ارتفاق لمصلحة عقار آخر وحافظ صاحب العقار المخدوم على هذا الحق بالتسجيل ليكون حجة على الكافة ، وفضلا عن ذلك تضمنت قائمة شروط البيع النص على التزام الراسى عليه المزاد احترام حقوق الارتفاق الظاهرة والخفية فإن تحدى هذا الأخير بحسن نيته وادعاءه عدم علمه بوجود هذا الحق يكون غير منتج .

( الطعن رقم 424 سنة21 ق ، جلسة 14/4/1955 )

لا يتم التنازل عن حق الارتفاق وفقا للقانون إلا إذا كان هذا التنازل قد حصل شهره وفقا لقانون الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1946 الذى حصل التنازل وقت سريانه . وإذن فإنه يكون غير منتج النعى على الحكم بعدم الاعتداد بتنازل المشترى عن حق الارتفاق المقرر للعين المشفوع فيها على العين المشفوع بها متى كان هذا التنازل لم يشهر سواء حصل قبل رفع دعوى الشفعة أم بعد رفعها .

( الطعن رقم 187 سنة 22 ق ، جلسة 17/11/1955 )

إذا كان الحكم المطعون فيه قد استعرض الشروط الواردة بعقد البيع الأصلى الصادر من الشركة المطعون عليها وما نص عليه فى قائمة الشروط الملحقة به من وجوب ترك منطقة فضاء تغرس بالنباتات بعرض ستة أمتار وأن هذا  القيد يعتبر حق إرتفاق مثقل بقطعة الأرض المبيعة وأنه فى حالة مخالفة المشترى لهذا القيد يكون للشركة الحق فى هدم ما يجريه المشترى فى هذه المنطقة الممنوع فيها البناء ، ثم أشار الحكم إلى ان الشارع فيما استحدثه من نصوص بالمادة 1018 من القانون المدنى الجديد قد أقر اعتبار هذه القيود التى تحد من حق المالك فى البناء حقوق إرتفاق ، فإن هذا الذى قرره الحكم المطعون فيه لا يفيد أنه قد طبق القانون الجديد على واقعة الدعوى - وإنما يدل على أن القانون الجديد قد تلاقى مع القانون القديم فى تكييف هذه القيود والاشتراطات ، ومن ثم يكون النعى عليه بالخطأ فى تطبيق القانون - لإعماله أحكام القانون المدنى الجديد على نزاع نشأ عن تعاقد أبرم قبل العمل به - فى غير محله .

( الطعن رقم 280 لسنة 25 ق ، جلسة 25/2/1960 )

إذا كان الحكم المطعون فيه قد قرر أن الطاعن لا يناله من الحكم بالإزالة إرهاق أو ضرر جسيم فإن هذا يفيد أن الشركة المطعون عليها لم تكن متعسفة فى طلب الإزالة .

( الطعن رقم 280 لسنة 25 ق ، جلسة 25/2/1960 )

يجب فى حق الارتفاق التبعى أن يكون ضروريا للانتفاع بحق الارتفاق الأصلى وبالقدر اللازم لتوافر هذا الانتفاع . وإذا كانت المادة 1023 من القانون المدنى - التى قننت ما كان مقررا فى ظل القانون المدنى القديم - قد أجازت ، فى حالة ما إذا كان الموضع الذى عين أصلا لاستعمال حق الارتفاق قد أصبح من شأنه أن يزيد فى عبء الارتفاق أو أصبح الارتفاق مانعا من إحداث تحسينات فى العقار المرتفق به ، أن يطلب مالك هذا العقار نقل الارتفاق إلى موضع آخر متى كان استعمال الارتفاق فى وضعه الجديد ميسورا لمالك العقار المرتفق بالقدر الذى كان ميسورا به فى وضعه السابق فإنه يتأدى من ذلك جواز تعديل حق الارتفاق الأصلى فى الأحوال المبينة بالمادة 1023 مدنى سالفة الذكر ومن باب أولى جواز تعديل حق الارتفاق التبعى فى تلك الأحوال كذلك .

( الطعن رقم 111 لسنة 26 ق ، جلسة 14/12/1961 )

تنص الفقرة الأولى من المادة 1028 من القانون المدنى على أن حق الارتفاق ينتهى إذا تغير وضع الأشياء بحيث تصبح فى حالة لا يمكن فيها استعمال هذا الحق ومن ثم فإذا كان الثابت من الأوراق أن منزل الطاعن - الذى كان مقررا لصالحه حق ارتفاق المطل - قد هدم وأعيد بناؤه بوضع أصبح معه لا يحتوى على مطلات أو مناور وأصبح فى حالة لا يمكن معها استعمال حق المطل وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أساس زوال ذلك الحق فإنه لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

( الطعن رقم 111 لسنة 26 ق ، جلسة 14/12/1961 )

ليس فى القانون ما يمنع التنازل عن قيود البناء الاتفاقية المقررة لمنفعة كافة العقارات فى منطقة معينة ممن يملك التنازل عنها سواء كان هذا التنازل صريحاً أو ضمنياً إذ لم يشترط القانون لتحققه صورة معينة . فمتى استخلصت محكمة الموضوع هذا التنازل – ولو كان ضمنيا - استخلاصاً سائغاً من وقائع تؤدى إليه فلا معقب على حكمها فى ذلك لتعلقه بأمر موضوعى .

( الطعن رقم 133 لسنة 26 ق ، جلسة 25/1/1962 )

لا يجيز القانون الحكم بالتعويض طبقا للفقرة الثانية من المادة 1018 من القانون المدنى إلا فى الأحوال التى يجوز فيها المطالبة بإصلاح الضرر الناتج عن مخالفة القيود المفروضة عينا والتى ترى فيها المحكمة أن فى الحكم بالإصلاح عينا إرهاقاً لصاحب العقار المرتفق به - وإذن  فإذا كان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى أنه لا حق للطاعنين فى طلب الإصلاح عينا لتنازلهما وغيرهما من أصحاب العقارات التى فرضت لمصلحتهما تلك القيود عنها فإن رفض طلب  التعويض لا يكون مخالف للقانون .

( الطعن رقم 133 لسنة 26 ق ، جلسة 25/1/1962 )

متى كان استناد الحكم إلى استمرار استعمال المطعون عليه للممر سواء بالمطل الذى لا نزاع فيه أو بالمرور الذى استخلصه من أقوال الشهود يكفى أن يكون أساسا للقضاء بمنع التعرض ، وكان ما جاء بالحكم عن ثبوت حق المطعون عليه فى ارتفاق المطل والمرور استنادا إلى الحكم الصادر لصالحه ليس إلا تقريرا للواقع للاستئناس به فى تبين الحيازة وصفتها فإنه يكون غير صحيح ما ينعاه الطاعن على الحكم من أنه بنى قضاءه على أساس ثبوت الحق .

( الطعن رقم 29 لسنة 29 ق ، جلسة 28/11/1963 )

التنازل عن حقوق الإرتفاق كما يكون صريحا يجوز أن يكون ضمنيا إذ القانون لم يشترط لتحققه صورة معينة . فمتى كانت المحكمة قد استخلصت هذا التنازل الضمنى استخلاصا سائغا من مقدمات تؤدى إلى النتيجة التى انتهت إليها فلا معقب عليها فى ذلك لتعلقه بتقدير موضوعى من سلطتها المطلقة .

( الطعن رقم 484 لسنة 29 ق ، جلسة 28/5/1964 )

التنازل سواء كان صريحا أو ضمنيا يعتبر ملزما للمتنازل بما يمنعه من توجيه طلبات إلى المتنازل إليه تنطوى على إنكار لهذا التنازل . ولا يغير من ذلك أن يكون التنازل مما يجب تسجيله إذ لا يترتب على عدم التسجيل سوى تراخى زوال الحق العينى المتنازل عنه . فإذا كان الطاعنان قد أقاما دعواهما بطلب تعويض عن مخالفة المطعون عليه لقيود البناء وذلك بعد أن كانا قد تنازلا عن هذه القيود ضمنيا - على ما حصله الحكم المطعون فيه - مما يعتبر معه هذا الطلب إنكارا منهما للتنازل الصادر من جانبهما ، فإن الحكم المطعون فيه إذ اعتد بهذا  التنازل ورتب عليه آثاره لا يكون مخالفا للقانون  .

( الطعن رقم 484 لسنة 29 ق ، جلسة 28/5/1964 )

فى حقوق الإرتفاق التبادلية يكون سبب التزام مالك العقار باحترام حق الإرتفاق المقرر على عقاره لمصلحة عقار آخر هو التزام مالك هذا العقار الآخر باحترام الإرتفاق المقابل المقرر لمصلحة مالك العقار الأول فإذا خرج أيهما عن الالتزام المفروض عليه وخالف شروط عقده أو قيوده فإنه يكون قد أسقط حقه فى إلزام جاره مالك العقار الآخر بتنفيذ إلتزامه الذى يغدو بلا سبب والتنازل عن حقوق الإرتفاق - كما يكون صريحاً - يجوز أن يكون ضمنياً إذ لم يشترط القانون لتحققه صورة معينة .

( الطعن رقم 374 لسنة 30 ق، جلسة 29/4/1965 )

مفاد نص المادة 1017 من التقنين المدنى - التى عرفت الإرتفاق الذى يترتب بتخصيص من المالك الأصلى - أن علاقة التبعية التى أوجدها المالك بين العقارين لا تشكل إرتفاقاً بالمعنى القانونى إلا عندما يصبح العقاران مملوكين لشخصين مختلفين ومنذ هذا الوقت فقط . أما قبل ذلك فإن هذه العلاقة وإن  كانت تقوم فعلاً إلا إنها لا تعتبر إرتفاقاً وذلك لما يتطلبه القانون فى الإرتفاق من أن يكون مرتباً على عقار لفائدة عقار غيره يملكه شخص أخر "م 1015 مدنى " .

( الطعن رقم 278 لسنة 31 ق ، جلسة 30/12/1965 )

تقضى المادة 1017 من القانون المدنى بأن الإرتفاق الذى يترتب بتخصيص المالك الأصلى يعتبر بعد انفصال ملكية العقارين مرتباً بينهما لهما وعليهما ما لم يوجد شرط صريح يخالف ذلك - والمقصود بالشرط الصريح أن يذكر الطرفان صراحة إنهما لا يريدان الإبقاء على علاقة التبعية القائمة بين العقارين ومن ثم فإن تضمين عقد بيع أحد العقارين أن البائع يضمن خلو العقار المبيع من كافة الحقوق العينية أصلية كانت أو تبعية وظاهرة وخفية - هذا النص لا يعتبر شرطاً صريحاً بالمعنى المقصود فى المادة 1017 سالفة الذكر .

( الطعن رقم 278 لسنة 31 ق ، جلسة 30/12/1965 )

تقضى المادة 1017 من القانون المدنى بأن على من يتمسك بأنه اكتسب حق إرتفاق بتخصيص المالك الأصلى أن يثبت أن العقار المملوك له والعقار الذى يدعى أنه اكتسب عليه حق إرتفاق كانا مملوكين لمالك واحد وأنه أثناء اجتماع ملكية العقارين أقام المالك الأصلى علاقة تبعية بينهما من شأنها أن تعتبر إرتفاق ظاهراً لو أن العقارين كانا مملوكين لملاك مختلفين وأن هذه العلاقة بين العقارين استمرت إلى ما بعد انفصال ملكيتها وذلك ما لم يتضمن التصرف الذى ترتب عليه انفصال ملكية العقارين شرطاً صريحاً يخالف ذلك .

( الطعن رقم 269 لسنة 33 ق ، جلسة 7/2/1967 )

يجوز التنازل عن حقوق الإرتفاق ، وقد يكون هذا التنازل صريحا أو ضمنيا والقانون لا يشترط لتحقيقه صورة معينة ، فإذا كان الثابت بتقريرات الحكم المطعون فيه أن الشركة الطاعنة أقامت دعواها بالتعويض والإزالة تأسيسا على أن قيود البناء الواردة فى شروط البيع هى حقوق إرتفاق عينية مقررة على قطعة الأرض محل عقد المطعون عليه لمنفعة باقى القطع فى المنطقة ، واستخلص الحكم تنازل الطاعنة الضمنى عنه حقوق الإرتفاق المقررة على عقار المطعون عليه بشروط البيع من تجاوزها عن مخالفات كثيرة لقيود البناء المقررة على العقارات الأخرى بالمنطقة ومن تنازل الجيران الملاصقين لعقار المطعون عليه صراحة عن هذه الحقوق . فإن استخلاص الحكم للتنازل على هذا النحو هو استخلاص سائغ تؤدى مقدماته إلى النتيجة التى انتهى إليها ويترتب عليه أن يصبح المطعون عليه فى حل من الالتزام بحقوق الإرتفاق المقررة على عقاره لانتفاء سبب هذا الالتزام والحكمة منه . ولا عبرة فى هذا الخصوص بالأسباب التى دعت الشركة إلى التنازل لبعض الملاك عن هذه الإرتفاقات .

( الطعن رقم 102 لسنة 34 ق ، جلسة 14/11/1967 )

تنص المادة 1018 من القانون المدنى على أنه , إذا فرضت قيود معينة تحد من حق مالك العقار فى البناء عليه كيف شاء كأن يمنع من تجاوز حد معين فى الارتفاع بالبناء أوفى مساحة رقعته فإن هذه القيود تكون حقوق إرتفاق على هذا العقار لفائدة العقارات التى فرضت لمصلحتها هذه الۂيود . وبهذا جعل المشرع لأصحاب العقارات المقررة لفائدتها حقوق الإرتفاق التى من هذا النوع أن يطالبوا بها صاحب العقار المرتفق به دون حاجة للالتجاء إلى أحكام الاشتراط لمصلحة الغير أو لنظرية الاستخلاف . فإذا كان الثابت بعقد البيع المسجل الصادر من المالك الأصلى أنه قد نص فيه على أن يترك المشترى على نهاية الحد البحرى للمبيع مساحة فضاء يتعهد بعدم البناء عليها كما تعهد البائع بأن يترك مساحة أخرى ملاصقة لها بغير بناء لتكون المساحتان طريقا خاصا لهما ولأى مشتر آخر للأرض المبيعة أو لجزء من باقى العقار ملك البائع ، فإن هذا النص صريح فى إنشاء حق إرتفاق على هذه المساحة لمصلحة العقار المبيع ولمصلحة العقار الآخر المملوك للبائع ويكون لهذه العقارات جميعاً إرتفاق بالمرور على الطريق محل النزاع كما يكون لكل مشتر لقطعة فيها ولمن يخلفه ومهما تعاقد هؤلاء الخلفاء أن يطالب أى مشتر آخر وخلفاءه بتنفيذ ذلك إرتفاق ومنع ما يحول دون الانتفاع به إذ أن كل قطعة تنتقل من مشتر إلى آخر محملة بحق الإرتفاق لفائدة أية قطعة أخرى وفى الوقت نفسه بما لها من هذا الحق بمعنى أن كل منها يعتبر مرتفقا ومرتفقا به فى الوقت ذاته .

( الطعن رقم 403 لسنة 34 ق ، جلسة 9/5/1968 )

حق الإرتفاق بتخصيص المالك الأصلى إنما ينشأ بموجب اتفاق ضمنى بين المالكين المختلفين للعقارين منذ أن أصبح العقاران مملوكين لمالكين مختلفين ، فيخرج حق الإرتفاق إلى الوجود بعد انقضاء ملكية المالك الأصلى ويبقى ثابتا لمصلحة العقار المرتفق ، ولا ينفيه إلا أن يتضمن السند ، الذى ترتب عليه انفصال ملكيه العقارين ، شرطاً صريحاً مخالفاً لبقاء الإرتفاق .

( الطعن رقم 516 لسنة 35 ق ، جلسة 2/6/1970 )

مفاد نص المادة 1017 من التقنين المدنى أن الإرتفاق لا ينشأ بتخصيص المالك الأصلى إلا إذا كان إرتفاقا ظاهرا بأن تكون له علامة خارجية ظاهرة تتم عن وجوده على سبيل الجزم واليقين ، وتعلن إعلانا محققا لا يحتمل الشك عن أن المالك الأصلى أنشأ علاقة تبعية بين العقارين على وجه دائم ومستقر وأن تبقى هذه العلاقة قائمة حتى وقت انفصال العقارين . وإذ كان مجرد وجود ممر بين عقارى الطاعن والمطعون ضده لا يتحقق به شرط الظهور الذى إستلزمه القانون حتى ولو كان هذا الإرتفاق قد بوشر فى علانية من سكان عقار المطعون ضده بإذن المالك الأصلى ، لأن العلامة المادية الظاهرة والماثلة وقت انتقال العقار المرتفق به إلى مالكه هى الطريق الوحيد الذى إختاره المشرع للتدليل على وجود الإرتفاق الظاهر . وإذ كانت هذه العلامة يجب أن تظهر فى العقار المرتفق أو العقار المرتفق به حيث يتحدد نطاق استعمال الإرتفاق ولا يجوز استخلاص هذا الإرتفاق من وجود علامة فى عقار ثالث ، فإن الحكم المطعون فيه بتقريره أن العقار المطعون ضده حق إرتفاق بالمرور على ممر النزاع استناداً إلى الأسباب التى أوردها يكون قد خالف القانون .

( الطعن رقم 281 لسنة 37 ق ، جلسة 8/4/1972 )

وجود بربخ فى باطن أرض الممر - حتى بفرض أن له صلة بعقار المطعون ضده لا يعتبر علامة ظاهرة فى حكم المادة 1017 من القانون المدنى ، لأن وجود أنابيب أو مواسير مدفونة فى باطن الأرض ولا يراها الناس ، وليس لها أى مظهر خارجى لا يعتبر إرتفاقاً ظاهراً ، ولا يمكن ترتيبه بتخصيص المالك الأصلى . وإذ كان ذلك فإن الحكم بقضائه بوجود إرتفاق باستعمال باطن الممر لعقار المطعون ضده يكون قد خالف القانون .

( الطعن رقم 281 لسنة 37 ق ، جلسة 8/4/1972 )

حقوق الإرتفاق - وفقاً للمادة 1019 من القانون المدنى - تخضع للقواعد المقررة فى سند إنشائها ، وإذ كان ترتيب حق الإرتفاق بتخصيص المالك الأصلى ليس مبيناً على مجرد نية المالك فى الوقت الذى رتب فيه علاقة التبعية بين العقارين بحيث لو انفصلاً لكان لأحدهما حق إرتفاق على الآخر ، وإنما مبناه - على ما أوضحته مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدنى - الإتفاق الضمنى الذى انعقد بين المالكين المختلفين للعقارين وقت انفصال ملكيتهما ببقاء هذين العقارين بالحالة الواقعية السابقة ، وتحويلها إلى إرتفاق بمعناه القانونى ، ومن ثم فإن نطاق هذا الإرتفاق يتحدد بالتخصيص الذى وقع عليه هذا الإتفاق الضمنى بين المالكين ، وهو السند الذى يعين مدى حق الإرتفاق ويرسم حدوده .  وإذ كان استدلال الحكم على توسيع نطاق حق الإرتفاق بالمطل وشموله لعقار من أربعة أدوار بما إستظهره من نية المالك الأصلى هو استدلال غير صحيح اعتمد فيه الحكم على مصدر لا يؤدى إليه ، ذلك لأن تحديد نطاق الإرتفاق بتخصيص المالك الأصلى لا يكون بالتحرى عن مكمن إرادته وما انطوت عليه نيته ، ولا يستدل عليه عن طريق الظن بما أضمره هذا المالك ولم يظهره ، وإنما يجب الرجوع إلى ذات الوضع الفعلى الذى هيأه المالك الأصلى ، وهو المظهر المادى الذى أحاط به مالكا العقارين تثبت وتلاقت عليه إرادتهما الضمنية ، ويكون تحديد نطاق الإرتفاق بالتعرف على حكم هذا الواقع وإعمال هذه الإرادة بقدرها . وإذ كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن العقار الذى شيده المالك الأصلى بالفعل وانتقل بالقسمة إلى المطعون ضده إنما كان من بدروم ودور أرضى ، ومن ثم فلا يمكن القول إلا بأن إرادة المالكين الضمنية قد تلاقت عند انفصال العقارين على بقاء حق الإرتفاق بالمطل فى هذه الحدود وحدها ، وليس لعقار كان مزمعا تشييده من أربعة أدوار ولم يتم .

( الطعن رقم 281 لسنة 37 ق ، جلسة 8/4/1972 )

من المقرر أنه إذا أنهدم العقار القديم وأعيد بناؤه فإن حق الإرتفاق بالمطل يعود للعقار الجديد " مادة 1028 مدنى " إلا أن هذه العودة يجب أن تقدر بقدرها وأن تتقيد بمضمون الإرتفاق الأصلى . وإذ كان الثابت أن الإرتفاق الأصلى بالمطل لا يجاوز الدور الأرضى من العقار القديم ، فإن الحكم المطعون فيه بتقريره حق المطل لكافة الطوابق التى تعلو الدور الأرضى من عقار المطعون ضده الجديد يكون قد خالف القانون .

( الطعن رقم 281 لسنة 37 ق ، جلسة 8/4/1972 )

إذ كان الحكم المطعون فيه قد عرض إلى مصدر حق الطاعن محل النزاع بقوله أن منشأ هذا الحق هو عقد شرائه للعقار المجاور وقد نص فيه على حق الركوب وانتهى فى تكييفه لهذا الحق من واقع مصدره ومن العقد الصادر من وزارة الأوقاف التى تنظرت على الوقف المشمول بحراسة المطعون ضدها فى إحدى الفترات وما صرحت به هيئة التصرفات بمحكمة مصر الابتدائية الشرعية من إجراء فتحتين فى حوائط الدكان وفتح ثقب فى سقفه ليتمكن  المستأجر من سلف الطاعن من الوصول إلى شقته بالملك المجاور إلى أنه حق إرتفاق مستنداً إلى مبررات ساقها ومن شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى انتهى إليها ورتب على ذلك انتهاء حق الإرتفاق بهدم العقار الخادم طبقاً للمادة 1026 من القانون المدنى ، وما قاله الحكم من ذلك صحيح ولا مخالفة فيه للقانون ذلك أن لقاضى الموضوع  السلطة التامة فى تعرف حقيقة الدعوى من وقائعها ومن الأدلة المقدمة إليه فيها كما أن له تلك السلطة فى تفسير المشارطات والعقود وسائر المحررات على حسب ما يراه أدنى إلى نية عاقديها أو أصحاب الشأن فيها مستهدياً فى ذلك بوقائع الدعوى وظروفها ، ولما كان الحكم المطعون فيه قد خلص فى حدود سلطة المحكمة الموضوعية إلى تكييف ذلك الحق بأنه حق إرتفاق لا يتصور وجوده بغير العقار المرتفق ، فإنه لا يكون قد خالف القانون ، ولا محل بعد ذلك للحديث عن الملكية المشتركة أوملكية الطبقات ويكون النعى - على الحكم المطعون فيه بالخطأ فى تطبيق القانون وتأويله - على غير أساس إذ لا يعدوأن يكون مجرد جدل فى حق المحكمة فى تفسير المشارطات والعقود .

( الطعن رقم 297 لسنة 38 ق ، جلسة 9/12/1974 )

حق الإرتفاق بتخصيص المالك الأصلى - وعلى ما يستفاد من نص المادة 1017 من القانون المدنى - لا ينشأ فى وقت تملك المالك الأصلى للعقارين . وجعله أحدهما يخدم الآخر . وإقامته بينهما علامة ظاهرة من شأنها أن تنشئ علاقة تبعية بينهما ، وإنما ينشأ هذا الحق من وقت أن يصبح العقاران مملوكين لمالكين مختلفين مع بقائهما على هذا الوضع ، إذ فى استيفاء المالكين لهذا الوضع ما يدل على أنهما أرادا أن يبرز حق الإرتفاق إلى الوجود . وقد كان كامناً ويعطله عن الظهور أن العقارين مملوكان لمالك واحد ، أما وقد أصبحا مملوكين لمالكين مختلفين فلم يعد هناك ما يمنع من ظهوره ، ولا يشترط لنشوئه أن يكون لازما لزوماً حتمياً للعقار المخدوم .

( الطعن رقم 128 لسنة 40 ق ، جلسة 8/1/1975 )

متى كان الحكم المطعون فيه قد استخلص من أوراق الدعوى أن والد المطعون ضده باعتباره مالكاً أصلياً قد أقام المنزلين ، وترك أرضاً فضاء منحصرة بينهما محدودة بمبانيها ومبانى الغير ، ولا توجد وسيلة للوصول إليها إلا من داخل هذين المنزلين ، وأنه ثبت من معاينة الخبير وجود مطلات بمنزل المطعون ضده على تلك الأرض فيكون المالك قد خصص تلك الأرض لمنفعة هذين المنزلين وأنشأ بها علاقة تبعية بينهما تدل على وجود حق إرتفاق لو أن العقارين كانا مملوكين لملاك مختلفين وهو استخلاص سائغ ومقبول ، فإنه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح ، ولا يغير من ذلك كون إنشاء منزل المطعون ضده وفتح المطلات فيه على الأرض المجاورة سابقاً على تملك والده لتلك الأرض وبنائه منزل الطاعن عليها . لأن فتح المطلات على الأرض فى مذهب الحكم ليس هو العلامة الظاهرة التى أنشأ بها المالك الأصلى علاقة التبعية بين العقارين وإنما العلامة الظاهرة التى عناها الحكم هى ترك جزء من الأرض محصوراً بين المنزلين مع بقاء مطلات فى منزل المطعون ضده تقع عليه وهذا الوضع تم فى وقت تملك والد المطعون ضده للعقارين ، وعندما اختلف الملاك بتصرف والد المطعون ضده فى منزل الأخير استبقى المالكان ذلك الوضع فبرز حق الإرتفاق .

( الطعن رقم 128 لسنة 40 ق ، جلسة 8/1/1975 )

التنازل الصريح هو الذى يصدر من صاحبه فى عبارة واضحة تدل على ذلك ولا تحتمل التأويل . وإذ كانت العبارة التى وردت فى عقد شراء سلف الطاعن من أن العقار خال من أى حق من حقوق الإرتفاق لم تصدر من سلف المطعون ضده - مدعى حق الإرتفاق - وكل ما يمكن نسبته إلى ذلك السلف فى هذا الصدد أنه وقع كشاهد على العقد المتضمن لها ، دون إجازة صريحة لما ورد فيه ، وهذا لا يعنى أنه قد تنازل صراحة عن حق الإرتفاق المقرر لمنزله على العقار موضوع العقد ، وكان التنازل الضمنى عن حق الإرتفاق قد نفاه الحكم - بما له من سلطة تقديرية فى استخلاص القرائن متى كان استخلاصه سائغاً - بما قاله من أن عدم اعتراض سلف المطعون ضده على تعدى الطاعن لا يسقط حقه ، وأن ليس فى الأوراق ما يفيد تنازله عن هذا الحق ، وهو منه سائغ ومقبول ، فإن النعى عليه بالخطأ فى تطبيق القانون يكون على غير أساس .

( الطعن رقم 128 لسنة 40 ق ، جلسة 8/1/1975 )

حق الإرتفاق طبقاً للمادة 101 من القانون المدنى هو خدمة يؤديها المرتفق به للعقار المرتفق فيحد من منفعة الأول ويجعله مثقلاً بتكليف لفائدة الثانى ، وهو وإن يحرم مالك العقار الخادم من ملكه إلا أنه يوجب عليه إلا يمس فى استعماله لحقوق ملكيته بحق الإرتفاق ، فلا يعوق استعماله أو ينقصه أو يجعله أكثر مشقة ، ومع ذلك فقد أجازت له المادة 1023 من القانون المدنى فى حالة ما إذا كان الموضوع الذى عين أصلاً لاستعمال حق الإرتفاق قد أصبح من شأنه أن يزيد فى عبء الإرتفاق أو أصبح الإرتفاق مانعاً من إحداث تحسينات فى العقار المرتفق به ، أن يطلب نقل الإرتفاق إلى موضوع آخر ، متى كان استعمال الإرتفاق فى وضعه الجديد ميسوراً لمالك العقار المرتفق بالقدر الذى كان ميسوراً به فى وضعه السابق وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ونفى عن الحق الذى تدعيه الطاعنة صفة حق الإرتفاق لمجرد أنه يؤدى إلى تعطيل حق مالك العقار الخادم من الانتفاع بملكه ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

( الطعن رقم 389 لسنة 43 ق ، جلسة 9/11/1976 )

حق الإرتفاق طبقاً للمادة 1015 من القانون المدنى هو خدمة يؤديها العقار المرتفق به للعقار المرتفق فيحد من منفعة الأول ويجعله مثقلاً بتكليف لفائدة الثانى ، وهو وإن لم يحرم مالك العقار الخادم من ملكيته إلا أنه ينتقص من نطاقها فيحرمه من القيام بأعمال فى عقاره كان له الحق فى أن يقوم بها لولا وجود حق الإرتفاق ، كما أنه يوجب عليه ألا يمس فى استعماله لحقوق ملكيته بحق الإرتفاق فلا يعوق استعماله أو ينقصه أو يجعله  أكثر مشقة .

( الطعن رقم 724 لسنة 42 ق ، جلسة 10/5/1977 )

النص فى المادة 1016 من القانون المدنى على أن " حق الإرتفاق يكسب بعمل قانونى أو الميراث " يدل على أن للإفراد أن يتفقوا على إنشاء حقوق الإرتفاق التى يختارونها سواء كانت إيجابية أم سلبية مع مراعاة أن تكون فى حدود القانون والنظام العام والآداب .

( الطعن رقم 724 لسنة 42 ق ، جلسة 10/5/1977 )

إذ كان مفاد الإتفاق - فى عقد البدل – هو تقرير حق إرتفاق سلبى بعدم المطل على ملك المطعون عليهم ، وهو أمر لا مخالفة فيه للقانون ، وكان الحكم المطعون فيه فى خصوص الرد على دفاع الطاعنتين بأن هذا الشرط تعسفى قد عرض للحالات الثلاث التى أوردتها المادة الخامسة من القانون المدنى وقرر إنها غير متوافرة فى الدعوى لأن المصلحة المقصودة من هذا الشرط مشروعة ولم يثبت من الأوراق أن المطعون عليهم قصدوا إلى مجرد الإضرار بالطاعنتين ، بل الثابت أن المصالح التى يرجون تحقيقها مصالح أدبيه جوهرية حرصوا على النص عليها صراحة بما لا يدع مجالاً للقول بأنها قليلة الأهمية بالنسبة لما يصيب الطاعنتين من ضرر بسببها ، وإذا يتضح مما سلف أن المحكمة فى حدود سلطتها التقديرية أطرحت بأسباب سائغة لها أصلها الثابت فى الأوراق ما تمسكت به الطاعنتان من أن الشرط المشار إليه تعسفى ، فإن النعى يكون غير سديد .

( الطعن رقم 724 لسنة 42 ق ، جلسة 10/5/1977 )

علاقة التبعية التى ينشئها المالك بين العقارين تدل عليها واقعة مادية أجاز المشرع إثباتها بأى طريق من طرق الإثبات - هى إقامة المالك الأصلى للعقارين علامة ظاهرة تنبئ فى وضوح عن أن أحد العقارين يخدم الآخر ، بحيث تبدو هذه التبعية مؤدية تأدية تامة للمهمة الاقتصادية للإرتفاق الذى لم يبرز وجوده قانوناً بسبب اتحاد المالك ، فإذا كان من أقام العلامة الظاهرة ليس هو المالك للعقارين فإن استبقاء الأخير للوضع الفعلى القائم كما هو بعد أن تلقاه قائماً يتحقق به قيام التبعية بين العقارين ليخدم أحدهما الآخر ، تلك العلامة التى لا تشكل فى حد ذاتها أرتفاقاً بالمعنى القانونى المنصوص عليه فى المادة 1015 مدنى من حيث كونه مرتباً على عقار لفائدة عقار غيره يملكه شخص آخر وإنما تظل فى أداء مهمته إلى أن ينشأ من الناحية القانونية عندما يصبح العقاران مملوكين لمالكين مختلفين مع بقائهما على حالهما وذلك على أساس أن العلاقة الظاهرة الدالة على تبعية العقارين كانت ماثلة أمام مالك العقار المرتفق به فلم يبد اعتراضاً عليها مما يعد رضاء ضمنيا بنشؤ حق أرتفاق على عقاره ، وهولا يشترط لنشوئه أن يكون لازماً لزوماً ضمنياً للعقار المخدوم .

( الطعن رقم 431 لسنة 45 ق ، جلسة 13/12/1978 )

مناط التفرقة بين حق الأرتفاق كحق عينى وبين مجرد الحق الشخصى هو ما إذا كان التكليف مقررا لفائدة عقار آخر فيكون حق أرتفاق أم لفائدة شخص بعقد لا ينشئ إلا حقوقاً شخصية فيكون حقاً شخصياً . لما كان ذلك وكان التخصيص من المالك الأصلى من أسباب كسب الأرتفاقات الظاهرة ، فإن مجرد إقامة العلامة الظاهرة بين العقارين وإنشاء علاقة تبعية بينهما من شأنه أن يدل على وجود أرتفاق لوأن العقارين كانا مملوكين لملاك مختلفين ولا يدل على أن التكليف مقرر لفائدة شخص . كما أن النص على الأرتفاق فى عقود الإيجار أو عدم لزومه لزوماً ضمنياً للعقار المخدوم لا يغير من طبيعته العينية .

( الطعن رقم 431 لسنة 45 ق ، جلسة 13/12/1978 )

الفصل فيما إذا كان الوضع الذى أنشأه المالك قد قصد به خدمة شخصية مؤقتة أو إخضاع أحد العقارين لخدمة الآخر على وجه الدوام هو مما يستقل به قاضى الموضوع دون رقابة من محكمة النقض .

( الطعن رقم 431 لسنة 45 ق ، جلسة 13/12/1978 )

تنص المادة 1017 من القانون المدنى على أنه " يجوز فى الإرتفاقات الظاهرة أن ترتب أيضاً بتخصيص المالك الأصلى إذا تبين بأى طريق من طرق الإثبات أن مالك عقارين منفصلين قد أقام بينهما علامة ظاهرة ، فأنشأ بذلك علاقة تبعية بينهما من شأنها أن تدل على وجود إرتفاق لو أن العقارين كانا مملوكين لملاك مختلفين ففى هذه الحالة إذا انتقل العقاران إلى أيدى ملاك مختلفين دون تغيير فى حالتهما ، عد الإرتفاق مرتباً بين العقارين لهما وعليهما ما لم يكن ثمة شرط صريح يخالف ذلك " . مما مفاده أن حق الإرتفاق - بتخصيص المالك الأصلى - لا ينشأ فى وقت تملك المالك الأصلى للعقارين وجعله أحدهما يخدم الآخر وإقامته بينهما علامة ظاهرة من شأنها أن تنشئ علاقة تبعية بينهما ، وإنما ينشأ هذا الحق من وقت أن يصبح العقاران مملوكين لمالكين مختلفين مع بقائهما على هذا الوضع ، إذ فى استيفاء المالكين لهذا الوضع ما يدل على أنهما أرادا أن يبرزا حق الإرتفاق إلى الوجود . وقد كان كامناً ويعطله فى الظهور أن العقارين مملوكان لمالك واحد ، أما وقد أصبحا مملوكين لمالكين مختلفين فلم يعد هناك ما يمنع من ظهوره ، وأن هذا الإرتفاق يعتبر بعد انفصال ملكية العقارين مرتباً بينهما لهما وعليهما بموجب اتفاق ضمنى بين المالكين المختلفين لا يلغيه إلا شرط صريح بأن يذكر المالكان صراحة أنهما لا يريدان الإبقاء على علاقة التبعية القائمة بين العقارين ومن ثم لا يعتبر شرطاً صريحاً خلو عقد البيع من النص على شموله حق الإرتفاق ، أو تضمن عقد بيع أحد العقارين أن البائع يضمن خلو العقار المبيع من كافة الحقوق العينية أصلية كانت أو تبعية وظاهرة أو خفية .

( الطعن رقم 1104 لسنة 47 ق ، جلسة 15/4/1980 )

حق الإرتفاق إذا توافر له شرطا الظهور والاستمرار بنية استعمال هذا الحق جاز كسبه بالتقادم إعمالاً لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 1016 من القانون المدنى . وينتهى إعمالاً لما تنص عليه المادة 1026 من القانون المدنى بهلاك العقار المرتفق هلاكاً تاماً .

( الطعن رقم 490 لسنة 49 ق ، جلسة 4/12/1980 )

من المقرر أن حق الإرتفاق بتخصيص المالك الأصلى يخرج إلى الوجود طبقاً لنص المادة 1017 من القانون المدنى - بعد انقضاء ملكية المالك الأصلى للعقارين الخادم والمخدوم وأيلولتهما إلى مالكين مختلفين ويبقى تابعاً لمصلحة العقار المرتفق ولا ينفيه إلا أن يتضمن السند الذى ترتب عليه انقضاء ملكية المالك الأصلى للعقارين شرطاً صريحاً مخالفاً لبقاء الإرتفاق ، كما أن هذا الإرتفاق يتحدد بالتخصيص الذى وقع عليه هذا الإتفاق الضمنى بين المالكين إذ أنه بمثابة السند الذى يبين مدى الإرتفاق برسم حدوده .

( الطعن رقم 801 لسنة 46 ق ، جلسة 5/5/1981 )

مفاد ما نصت عليه المادة 1017 من القانون المدنى أن على من يتمسك بأنه اكتسب حق إرتفاق بتخصيص المالك الأصلى أن يثبت أن العقار المملوك له والعقار الذى يدعى أنه اكتسب عليه حق إرتفاق كانا مملوكين لمالك واحد وأنه أثناء اجتماع ملكية العقاريون أقام المالك الأصلى علاقة تبعية بينهما من شأنها أن تعتبر إرتفاقاً ظاهراً لو أن العقارين كانا مملوكين لملاك مختلفين ، وأن هذه العلاقة بين العقارين استمرت إلى ما بعد انفصال ملكيتهما .

( الطعن رقم 699 لسنة 47 ق ، جلسة 15/1/1981 )

مفاد النص فى المادة 1015 من القانون المدنى أن الإرتفاق كحق عينى هو تكليف يثقل به عقار خادم لفائدة عقار آخر مخدوم ، والشفعة لا تقوم على الجوار من حد واحد فى غير العقارات المبنية والأراضى المعدة للبناء إلا " إذا كان للأرض المبيعة حق إرتفاق على أرض الجار أو كان حق الإرتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة " طبقاً لنص البند الثانى من الفقرة هـ من المادة 936 من القانون المدنى مما يتعين معه أن يقع حق الإرتفاق على عاتق الأرض المشفوع بها أو الأرض المشفوع فيها ويخدم الأخرى ، ولا يكفى فى هذا الخصوص أن تشترك الأرضان فى الاستفادة من حق إرتفاق وحده طالما لا يثقل إحداهما .

( الطعن رقم 1723 لسنة 50 ق ، جلسة 3/6/1981 )

حق الإرتفاق طبقاً لنص المادة 1015 من القانون المدنى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – هو خدمة يؤديها العقار المرتفق به للعقار المرتفق فيحد من منفعة الأول ويجعله مثقلاً بتكليف الفائدة الثانى وهو وإن لم يحرم مالك العقار الخادم من ملكيته إلا أنه ينقص من نطاقها ويوجب عليه ألا يمس فى استعماله لحقوق ملكيته بحق الإرتفاق .

( الطعن رقم 463 لسنة 49 ق ، جلسة 9/6/1982 )

حقوق الإرتفاق وفقاً للمادة 1019 من القانون المدنى تخضع للقواعد المقررة فى سند إنشائها . وإذ كان سبب إنشاء الإرتفاق بالتقادم فإن الحيازة التى كانت أساساً للتقادم هى التى تحدد مدى الإرتفاق .

( الطعن رقم 463 لسنة 49 ق ، جلسة 9/6/1982 )

المقرر قانوناً بالمادة 1027 من القانون المدنى انتهاء حق الإرتفاق بعدم استعماله مدة خمس عشرة سنة .

( الطعن رقم 1353 لسنة 52 ق ، جلسة 3/11/1983 )

النص فى المادة 1/116 من القانون المدنى على أن حق الإرتفاق يكسب بعمل قانونى أو بالميراث يدل على أن للأفراد أن يتفقوا على إنشاء حقوق الإرتفاق التى يختارونها وفقاً للقانون .

( الطعن رقم 1739 لسنة 50 ق ، جلسة 12/12/1984 )

مفاد نص  المادتين 1015 ، 1023 من القانون المدنى ، أن حق الإرتفاق هو خدمة يؤديها العقار المرتفق به للعقار المرتفق فيحد من منفعة الأول ويجعله مثقلاً بتكليف الثانى ، ولا يترتب على ذلك حرمان مالك العقار الخادم من ملكه فيجوز له أن يباشر حقوقه عليه من استعمال واستغلال وتصرف ، وكل ما يجب عليه هو ألا يمس فى استعماله لحقوق ملكيته بحق الإرتفاق ، فإذا أخل بهذا الالتزام ، ألزم بإعادة الحال إلى ما كانت عليه ، وبالتعويض إن كان له مقتضى ، ومؤدى ذلك أن تصرف المالك فى العقار المرتفق به يقع صحيحاً ولا يجوز لمالك العقار المرتفق طلب إبطاله أو محو تسجيله .

( الطعن رقم 572 لسنة 53 ق ، جلسة 8/4/1987 )

مفاد نص المادة 1029 من القانون المدنى أن حق الإتفاق يجوز التحرر منه إذا فقد كل منفعة للعقار المرتفق أو أصبحت فائدته محدودة لا تتناسب البته مع العبء الذى يلقيه على العقار المرتفق به ، ففى هذه الحالة يجوز لمالك العقار المرتفق به أن يطلب التخلص من حق الإرتفاق تحرير عقاره منه ولو دون موافقة صاحب العقار المرتفق .

( الطعن رقم 156 لسنة 60 ق ، جلسة 21/10/1990 )

المطلب الثانى

حق الارتفاق بالرى

الحكم بثبوت حق الإرتفاق يجب أن يبين فيه جميع العناصر الواقعية اللازمة لثبوته من وضع اليد ومظهره ومبدئه . وذلك لكى تتمكن محكمة النقض من مراقبة صحة تطبيق القانون . فإذا اقتصر الحكم الصادر بثبوت حق الإرتفاق بالرى من ترعة على القول بأنه تبين من تقرير الخبير أن " لأرض الوقف سواقى ومراوى تأخذ المياه من هذه الترعة ،    وأن حالتها تدل على أنها عملت من زمن قديم جداً ، فحق الرى إذن من هذه الترعة قد ثبت قانوناً لأرض الوقف منذ كانت هذه الترعة مروى قبل أن توسعها الحكومة " فهذا الحكم يكون مشوباً بالقصور متعيناً نقضه

( الطعن رقم 22 لسنة 10 ق ، جلسة 23/1/1941 )

المطلب الثالث

حق الارتفاق بالشرب

إذا كان الثابت أن الأرض المشفوع بها تروى بمرور المياه من فتحة فى ترعة إلى ساقية تابعة للأرض المشفوع فيها ومنها إلى ساقية تابعة للأرض المشفوع بها ، وأن أرض الساقية الأولى المجاورة للترعة داخلة ضمن الأرض المبيعة ، فإن الأرض المشفوع بها يكون لها ، والحالة هذه ، حق إرتفاق على الأرض المشفوع فيها ذاتها لا على الساقية وحدها ما دامت الساقية متصلة بالأرض والمياه التى تروى منها الأرض المشفوع بها لا تصل إليها إلا بمرورها بالأرض التى بها الساقية ثم ببئرها .

( الطعن رقم 97 لسنة 13 ق ، جلسة 21/12/1944 )

إن حقوق الإرتفاق ، ومنها حق الشرب ، إنما يجوز اكتسابها بالتقادم إذا ما توافرت أركان وضع اليد المكسب للملكية المقررة بالمادة 76 من القانون المدنى . فإذا قضت المحكمة باكتساب حق الشرب بالتقادم وجب عليها أن تبين فى حكمها العناصر الواقعية اللازمة لثبوته ، من وضع اليد وصفته ومظهره واستقراره طوال المدة المكسبة له ، حتى يتيسر لمحكمة النقض مراقبة صحة تطبيق القانون ، فإذا كان الحكم الذى قضى بثبوت ذلك الحق خالياً من بيان العناصر الواقعية التى تفيد أن مدعيه كان يستعمل الفتحة المتنازع عليها عليها لرى أرضه من مياه الراحة ، وأن استعماله لها فى هذا الغرض كان ظاهراً غير غامض ، ومستمراً مدة خمس عشرة سنة ، فهذا يكون قصوراً فى التسبيب يعيبه ويستوجب نقضه .

( الطعن رقم 8 لسنة 15 ق ، جلسة 31/5/1945 )

المطلب الرابع

حق الارتفاق بالمجرى

حق المجرى لا يتقرر وفقاً للمادة 33 من القانون المدنى الملغى والمادة 809 من القانون المدنى القائم والمادة التاسعة من لائحة الترع والجسور لمجرد ما أوجبه القانون فى هذه المواد عللى مالك الأرض من السماح بأن تمر فى أرضه المياه الكافية لرى الأطيان البعيدة عن مورد الماء بل يجب لذلك أن يتقدم صاحب الأرض الذى يرى إنه يستحيل أو يتعذر عليه رى أرضه رياً كافياً والذى تعذر عليه التراضى مع مالك الأرض التى يمر بها المجرى ، بطلب إلى المحكمة أوجهة الإدارة المختصة لتقرير هذا الحق له وبيان الكيفية التى يكون بها إنشاء المجرى وتحديد التعويض الذى يدفعه مقابل تقرير هذا الحق له إذ أن تقرير هذا الحق لا يكون إلا مقابل تعويض عادل .

( الطعن رقم 40 لسنة 31 ق ، جلسة 11/11/1965 )

المطلب الخامس

حق الامتياز

متى كان يبين من الحكم أنه قد رسا مزاد حصة فى عقار على البائعة للمطعون عليها الأولى ولما لم تدفع الثمن حددت جلسة لإعادة البيع على ذمتها وفى تلك الجلسة تقدم الطاعن ودفع الثمن من ماله الخاص ، ثم باعت الراسى عليها المزاد هذه الحصة للمطعون عليها الأولى ، وكان الحكم اذ نفى وجود حق امتياز للطاعن على الحصة المذكورة بالثمن الذى دفعه أقام قضاءه على أن الطاعن لم يشهر حق امتيازه بالقيد وفقا لنص المادة 601 من القانون المدنى [ القديم ] اكتفاء بتسجيل حكم مرسى المزاد مع أن تسجيل هذا الحكم سابق على دفعه النقود فهو بذلك لا يفيده شيئا ذلك أن تسجيل البيع لا يحفظ حق الامتياز إلا إذا ذكر فيه مقدار الباقى من الثمن وما دام الحال لم يكن كذلك بالنسبة للطاعن ولم يقم هو بقيد حقه الثابت فى محضر جلسة إعادة البيع فلا يكون له حق امتياز يصح الاحتجاج به قبل المطعون عليها الأولى . فان هذا الذى قرره الحكم لا مخالفة فيه للقانون .

( الطعن رقم 350 لسنة 20 ق ، جلسة 12/2/1953 )

لما كان حق الامتياز هو من التأمينات العينية ولا يقرر إلا بمقتضى نص فى القانون ، وكان القانون لم يرتب للبائع فى حالة بقائه منتفعا بالعقار المبيع أو بجزء منه بصفته مستأجرا بأجرة معينة أى امتياز على العين المبيعة ، فان الحكم المطعون يكون قد أخطأ فى القانون إذ اعتبر احتفاظ البائع فى عقد البيع بحقه فى الانتفاع بجزء من المنزل المبيع بصفته من حقوق الامتياز التى خولها له القانون .

( الطعن رقم 123 لسنة 22 ق ، جلسة 5/5/1955 )

توجب الفقرة الثالثة من المادة 90 من القانون رقم 14 لسنة 1939 - بعد تعديلها بالقانون رقم 244 لسنة 1955 - إخطار مصلحة الضرائب بإيداع قائمة شروط البيع وتاريخه ورتبت على التقصير أو التأخير فى أى من هذين الإجراءين الجزاء الملائم بما يحفظ حق الخزانة العامة وهو إضافة مدين جديد إلى مدينها الأصلى " الممول " بحيث يكون المتسبب فى التقصير أو التأخير مسئولا معه عن أداء الضرائب المستحقة فى حدود قيمة الأموال المبيعة . وبهذا النص لم يرد المشرع إدراج مصلحة الضرائب فى عداد أولى الشأن من الدائنين الذين إذا لم يتم إخطار أحدهم جاز له طبقا للمادة 691 مرافعات أن يقرر بالزيادة بالعشر خلال ستين يوما من تاريخ إخباره برسو المزاد والثمن الذى رسا به ، ومن ثم فإن النص فى القانون رقم 14 لسنة 1939 - دون قانون المرافعات - على وجوب إخطار مصلحة الضرائب بإيداع قائمة شروط البيع وبتاريخه لا يغير من طبيعة حقها باعتبارها صاحبة حق امتياز عام على أموال مدينها لا أكثر وبالتالى لا يكون لها حق التقرير بزيادة العشر إلا فى خلال الأيام العشرة التالية لرسو المزاد طبقا للمادة 674 مرافعات .

( الطعن رقم 15 سنة 29 ق ، جلسة 25/12/1963 )

الامتياز لا يقرر لحق إلا بمقتضى نص فى القانون . ومن ثم فإن اشتراط المتعاقد امتياز لحقه فى التعويض لا يعتد به وبالتالى يكون النص عليه فى العقد لغوا .

( الطعن رقم 200 لسنة 29 ق ، جلسة 21/5/1964 )

إن حق الامتياز المقرر فى المادة 27 من القانون 56 لسنة 1954 بشأن الضريبة على العقارات المبنية لا يعدو أن يكون حقا تبعيا ,, ضامنا ،، للوفاء بالحق الأصلى ولا ينزع صفة الكفيل عن صاحب الأرض ويجعله مدينا أصليا بهذه الضريبة .

( الطعن رقم 298 لسنة 33 ق ، جلسة 9/1/1968 )

مؤدى نصوص المواد 1134 و1147 من القانون المدنى و12 من القانون 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقارى أن الامتياز المقرر بمقتضى القانون لثمن العقار المبيع يجب أن يشهر - وشهر الامتياز يحصل بالقيد - وذلك حتى يسرى الامتياز فى مواجهة الغير كما يجب هذا القيد ولو كان البيع مسجلا . وإذ يترتب على عدم شهر حق امتياز بائع الأطيان الزراعية - مع عدم سريانه فى مواجهة الغير - أن تظل ذمة المشترى مشغولة بمقدار ما عليه من دين لينفذ به البائع على أموال المشترى الأخرى استيفاء لحقه ومن ثم فلا محل لإعمال حكم المادة السابعة من قانون الإصلاح الزراعى فى هذه الحالة .

( الطعن رقم 128 لسنة 35 ق ، جلسة 3/6/1969 )

الامتياز المقرر فى المادة 1148 من القانون المدنى للمقاولين على المنشآت التى عهد إليهم فى تشييدها نظير المبالغ المستحقة لهم لا يسرى على الغير إلا إذا أشهر بالقيد .

( الطعن رقم 283 لسنة 35 ق ، جلسة 19/6/1969 )

كلما أراد المشرع أن يخول الخزانة العامة حق تتبع أموال مدينها استيفاء لحق من حقوقها الممتازة - وبصرف النظر عن عدم شهره - على هذا الامتياز الخاص ورسم معامله ونطاقه وهو ما نصت عليه القوانين الخاصة بضرائب الأطيان والمبانى والرسوم الجمركية والقانون رقم 142 لسنة 1944 بفرض رسم أيلولة على التركات .

( الطعن رقم 309 لسنة 35 ق ، جلسة 17/6/1969 )

أوجبت المادة 58 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقارى على أصحاب حقوق الامتياز العقارية السابقة أن يقوموا بقيد حقوقهم فى خلال عشر سنوات من تسجيل العقود المرتبة لها أو تاريخ العمل بذلك القانون فى أول يناير سنة 1947 أى المدتين أطول ، وقضت بعدم نفاذ هذه الحقوق بالنسبة للغير بعد انقضاء المدة ما لم يتم قيد هذه الحقوق . وإذ كانت المادة 60 من القانون المشار إليه تقضى بإلغاء كل نص يخالف أحكام ذلك القانون ، مما مفاده إلغاء نص الفقرة الأخيرة من المادة 601 سابعاً من القانون المدنى القديم التى تقضى باعتبار ثمن العقار ممتازاً إذا حصل تسجيل البيع على الوجه الصحيح ، وذلك على أساس أن ما جاء بالمادة 58 من القانون رقم 114 لسنة 1946 يخالفها ، وهو ما أيدته المذكرة الإيضاحية لذلك القانون . وكان يبين مما أورده الحكم الإبتدائى الذى أيده الحكم المطعون فيه وأحال إلى أسبابه فى بيان واقعة الدعوى أن المطعون عليه الأول لم يقيد حق الامتياز الثابت بموجب عقد البيع الصادر منه للبائع لمورث الطاعنة والمسجل فى 30 من أبريل سنة 1931 ، لا فى الميعاد المنصوص عليه فى المادة 58 من القانون رقم 114 لسنة 1946 ولا خلال المهلة التى فى آخر ديسمبر سنة 1948 ، والتى امتد إليها الميعاد المذكور بموجب القانون رقم 157 لسنة 1947 ، مما مؤاده عدم نفاذ هذا الحق فى مواجهة الطاعنين لأنهم من الغير بالنسبة له ، إذ لم يكونوا هم ولا مورثهم الذين قرروا هذا الحق ، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى من بعد برفض الدعوى تأسيساً منه على قيام حق الامتياز الثابت بعقد البيع المسجل فى سنة 1931 رغم عدم قيده طبقاً لما توجبه المادة 58 من القانون رقم 114 لسنة1946 على النحو الذى سلف بيانه ، فإنه يكون قد خالف القانون .

( الطعن رقم 301 لسنة 36 ق ، جلسة 16/3/1971 )

ما يستند إليه الطاعنون - المشترون - من أن البائع للبائعين لهم تملك الأطيان بموجب حكم مرسى مزاد يطهرها من أى حق للغير بما فى ذلك حق امتياز المطعون ضدهم الأربعة الأول - البائعين - مردود بأنهم لم يقدموا ما يدل على اختصام هؤلاء المطعون ضدهم باعتبارهم أصحاب حق امتياز على الأطيان فى دعوى البيوع التى انتهت برسو المزاد على البائع للبائعين لهم .

( الطعن رقم 89 لسنة 40 ق ، جلسة 12/5/1975 )

متى اكتسب الحائز بالتقادم ملكية أطيان عليها حق إمتياز مقرر قبل بدء سريان التقادم فإنه يكتسب الملكية مثقلة بهذا الحق الذى يبيح لصاحبه حق التتبع واتخاذ إجراءات التنفيذ .

( الطعن رقم 89 لسنة 40 ق ، جلسة 12/5/1975 )

البين من نصوص المواد 750 - 768 من القانون المدنى المختلط - الذى تمت الإجراءات فى ظله - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن التسجيل يتم بمجرد نسخ صورة السند فى الدفتر المعد لذلك ، وإن دفتر الفهرست لم يعد لتسجيل المحررات ولكنه أعد لتلخيص التسجيلات التى تكون قد تمت فعلاً حتى يتسنى إعطاء كشف عنها لمن يطلبه فهو مجرد تنظيم داخلى فى أقلام الرهون - كما يبين من نصوص المادتين 769 ، 770 من ذلك القانون أن الخطأ فى الشهادة " العقارية " لا يترتب عليه إلا مساءلة الموظف الذى تسبب فى هذا الخطأ ، ومن ثم فإن إغفال تلخيص التسجيل فى دفتر الفهرست ليس من شأنه أن يهدر حق الدائنين فى الاحتجاج بآثار تسجيل حق امتيازهم على العقار .

( الطعن رقم 89 لسنة 40 ق ، جلسة 12/5/1975 )

تنص المادة 48 من القانون رقم 100 لسنة 1964 على أنه " يجوز أن يحصل ما يستحق للدولة من أجراء أوثمن وملحقاتها عن العقارات الخاضعة لأحكام هذا القانون بطريق الحجز الإدارى ويكون لهذه المبالغ امتياز عام على أموال المدين فى مرتبة المبالغ المستحقة للخزانة العامة المنصوص عليها فى المادة 1139 من القانون المدنى وسابقه على أى امتياز آخر عدا المصروفات القضائية والضرائب والرسوم " . كما تنص المادة 71 منه على أنه " جميع التصرفات التى تمت قبل العمل بهذا القانون الواردة على عقارات كانت داخلة فى ملكية الدولة الخاصة تبقى نافدة بذات الشروط والأحكام السارية وقت إقرارها " مما يفيد أن حق الامتياز المقرر للحكومة بالمادة 48 السالفة الذكر ، لا يكون إلا بالنسبة للعقود المبرمة قبل سريانه ولو بقيت آثار هذه العقود قائمة فى ظله . إذ كان ذلك وكانت عقود البيع الصادرة من الطاعن - رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة للإصلاح الزراعى بصفته - إلى المطعون عليها قد تمت قبل صدور القانون رقم 100 لسنة 1964 فإن دين الطاعن لا يكون له حق الامتياز المقرر فى هذا القانون أياً كان ميعاد استحقاقه .

( الطعن رقم 95 لسنة 40 ق ، جلسة 16/12/1976 )

الامتياز وعلى ما جرى به نص المادة 1130 من القانون المدنى هو" أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفته " منا أن المادة 1131 من ذات القانون تنص على أن الامتياز يحددها القانون" فالقانون وحده هو الذى يعين الحقوق الممتازة وهو وحده الذى يحدد مرتبة الامتياز بحيث لا يجوز وضع ترتيبه اتفاقاً أو قضاء ، وقد نصت المادة 1132 من القانون المدنى على أن ترد حقوق الامتياز العامة عن جميع أموال المدين من منقول وعقار معين ، ومن ثم فإن صاحب حق الامتياز العام يباشر إجراءات التنفيذ على أى مال للمدين فيستوى حقه الممتاز من هذا المال متقدماً على جميع دائنى المدين العاديين لما كان ذلك وكانت المادة 124 من القانون 63 لسنة 1964 الخاص بالتأمينات الاجتماعية والمادة 105 من القانون 92 لسنة 1959 الملغى والتى تقابلها تنص على أن المبالغ المستحقة بمقتضى أحكام قانون التأمينات الاجتماعية يكون لها امتياز على أموال المدين من منقول وعقار وتستوفى مباشرة بعد المصروفات القضائية بما يجعل مرتبه امتياز حقوق الهيئة الطاعنة فى أعلى الدرجات بعد المصروفات القضائية ، وكان من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أهدر حق الامتياز المقرر لديون الهيئة الطاعنة على جميع أموال مدينها باعتباره من حقوق الامتياز العامة المقررة بالقانون وبغير تفريق بين مال وأخر ثم عاد فجعل مجاله ميزانية المنشأة دون ذكر لأسباب هذا التخصيص المخالف لما ورد من الأحكام العامة فى القانون المدنى ومن الأحكام الخاصة فى قانون التأمينات الاجتماعية ، فإنه يكون قد خالف القانون فى هذا الخصوص .

( الطعن رقم 432 لسنة 40 ق ، جلسة 7/4/1976 )

الفقرة الأولى من المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 50 لسنة 1930 الخاص بالترخيص بالإشتراك فى إنشاء بنك زراعى ، معدلة بالقانون رقم 34 لسنة 1958 - وعلى ما ورد فى المذكرة الإيضاحية للقانون - صريحة فى أن حق الامتياز الذى كفله المشرع لقروض بنك التسليف الزراعى والتعاونى لا يقتصر على محصول السنة الذى صرفت هذه القروض فى إنتاجه ولكنه يرد على كافة أموال المدين المنقولة وذلك ضماناً لتحصيل مطلوبات البنك ولتدعيم الائتمان الزراعى والتعاونى ، أما ما ورد بالنص من أن هذا الامتياز " يجئ فى الترتيب مع الامتياز المقرر فى المادة 1142 من القانون المدنى " فقد قصد به أن يكون فى مرتبة الامتياز المقرر بهذه المادة لمصروفات الزراعة والمبالغ المستحقة فى مقابل آلات الزراعة .

( الطعن رقم 749 لسنة 42 ق ، جلسة 21/12/1976 )

النص فى المادة 1133 من القانون المدنى على أنه " لا يحتج بحق الامتياز على من حاز المنقول بحسن نية ويعتبر حائزاً فى حكم هذه المادة مؤجر العقار بالنسبة إلى المنقولات الموجودة فى العين المؤجرة ... " مفاده أن جميع حقوق الامتياز سواء كانت حقوق امتياز عامة فى جميع أموال المدين أم كانت حقوق امتياز خاصة على منقول معين ، لا يحتج بها على الحائز حسن النية لأنه بالإضافة إلى أن عبارة " حق الامتياز " جاءت بهذا النص عامة دون تخصيص ، فإن هذا النص ورد فى الفصل الأول من الباب الرابع من الكتاب الرابع من القانون المدنى الخاص بالأحكام العامة فى حقوق الامتياز ، هذا فضلاً عن أن هذا النص قصد به تغليب قاعدة الحيازة بحسن نية على الامتياز سواء كان خاصاً أم عاماً . وإذ كانت المادة 124 من القانون 63 لسنة 1964 تنص على أن المبالغ المستحقة للهيئة الطاعنة - الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية - يكون لها امتياز على جميع أموال المدين من منقول وعقار ، فإن ذلك لا يعنى أنه يحتج بها على الحائز حسن النية شأنها فى ذلك شأن سائر حقوق الامتياز سواء كانت عامة أو خاصة .

( الطعن رقم 1362 لسنة 47 ق ، جلسة 10/5/1979 )

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الامتياز لا يقرر لحق إلا بمقتضى نص فى القانون ، ومن ثم فإن اشتراط المتعاقد امتيازاً لحقه إلى لم يقرر له القانون هذا الامتياز لا يعتد به  وبالتالى يكون النص عليه فى العقد لغواً .

( الطعن رقم 411 لسنة 53 ق ، جلسة 9/4/1987 )

المطلب السادس

حق ارتفاق بالمطل

متى كان يبين من الأوراق أن الطاعن تمسك فى كافه مراحل التقاضى بأن المطلات المشار إليها فى طعنه لا يمكن أن تكتسب حق إرتفاق المطل والنور والهواء لأنها مفتوحة على أرض فضاء ومتروكة من طريق التسامح وأن التسامح لا يكسب حقاً ، وكان هذا الدفاع من شأنه لو ثبت أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى وكان الحكم خلواً من التحدث عنه . فانه يكون قد شابه قصور يبطله فى هذا الخصوص .

( الطعن رقم 359 سنة 20 ق ، جلسة 30/10/1952 )

النص فى المادة 821 من القانون المدنى على أنه : " لا يشترط أية مسافة لفتح المناور وهى التى تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة " دون تخصيص هذا المعيار بارتفاع معين - يدل على أن المشرع قد ترك لمحكمة الموضوع تقدير الارتفاع المطلوب وفقا لذلك المعيار . وإذ كان الثابت بتقدير الخبير المنتدب أن العرف جرى على احتساب القامة المعتادة للإنسان بـ 180 سم ، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلزام الطاعن برفع قاعدة الفتحات - موضوع الدعوى - إلى العلو المشار إليه استنادا إلى ما جاء بتقرير الخبير ، فإنه لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

( الطعن رقم 156 لسنة 38 ق ، جلسة 31/1/1974 )

مؤدى نص المادة 819 من القانون المدنى أنه إذا كسب المطل المواجه بالتقادم فلا يحق للجار أن يبنى على مسافة أقل من متر على طول البناء الذى فتح فيه المطل حتى لا يسد المطل كلياً أو جزئياً ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بمنع تعرض الطاعنين للمطعون عليه فى حيازة حق الإرتفاق بالمطل وقضى فى نفس الوقت بإزالة المضيفة التى بنوها فإنه يكون قد خالف القانون إذ كان يتعين قصر الإزالة على ما بنى فى مسافة متر بطول المنزل المفتوح فيه المطل .

( الطعن رقم 524 لسنة 46 ق ، جلسة 21/11/1978 )

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حقوق الإرتفاق ومنها حق المطل إنما يجوز اكتسابها بالتقادم إذا ما توافرت أركان وضع اليد المكسب للملكية المقرر بالمادة 76 من القانون المدنى القديم والمادة 968 من القانون المدنى الحالى ، فإذا قضت المحكمة باكتساب حق الإرتفاق بالمطل وجب عليها أن تبين فى حكمها جميع العناصر الواقعية اللازمة لثبوته من وضع اليد ومظهره ومبدئه واستمراره طوال المدة المكسبة له حتى يتسنى لمحكمة النقض مراقبة صحة تطبيق القانون .

( الطعن رقم 319 لسنة 51 ق ، جلسة 31/12/1981 )

من المقرر أنه إذا كانت الفتحات مطلة مباشرة على  ملك الجار عند الحد الفاصل بين العقارين فهى مطلات مقابلة لا منحرفة لأن هذه هى التى لا تسمح بنظر ملك الجار إلا بالإلتفات عنها إلى اليمين أو إلى الشمال أو بالانحناء إلى الخارج وإذن فلا شك أن لذلك الجار الحق فى سد تلك الفتحات . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما استخلصه من الثابت من الأوراق وبتقرير الخبير من أن الفتحات محل النزاع التى أجراها الطاعن بمنزله الملاصق وأرض المطعون ضدها تطل مباشرة على ملكها عند الحد الفاصل بين العقارين دون ترك المسافات المقررة قانوناً وإنها لذلك تعد مطلات مقابلة للمطعون ضدها وليست مواجهة للطريق العام ومن ثم فإن الطاعن بإقامته لها قد اعتدى على حق مشروع للمطعون ضدها وإذ إنها وقد أقامت على أرضها منزلاً وتركت جزءاً منها كممر لها كان من حقها إلزام جارها - الطاعن - بالقيود التى ترد على حق الملكية ، وإذ كان الثابت فضلاً عن ذلك أن ترخيص البناء الصادر للطاعن قد منعه من فتح تلك المطلات فإن الحكم المطعون فيه إذ انتهى من كل ذلك إلى القضاء للمطعون ضدها بسد المطلات فإنه يكون قد وافق صحيح القانون ويكون النعى عليه على غير أساس .

( الطعن رقم 1839 لسنة 49 ق ، جلسة 3/5/1983 )

مؤدى نص المادة 819 من القانون المدنى أنه إذا كسب المطل المواجه بالتقادم فلا يحق للجار - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يبنى على مسافة أقل من متر على طول البناء الذى فتح فيه المطل حتى لا يسد المطل كلياً أوجزئياً .

( الطعن رقم 1489 لسنة 50 ق ، جلسة 30/5/1984 )

المقصود بالمناور - وفقاً لما نصت عليه المادة 812 من القانون المدنى - تلك التى تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة ، وإذ كان الثابت من تقرير الخبير المنتدب من محكمة الاستئناف والمقدمة صورته الرسمية رفق أوراق الطعن والذى أخذ به الحكم المطعون فيه ، إن العرف قد جرى على احتساب القامة المعتادة للإنسان بـ 180 سم وأن قاعدة إحدى الفتحات التى أنشأتها الطاعنتان ترتفع بمقدار 150 سم ومن ثم فإن هذه الفتحة لا تعتبر منوراً ، وإذا كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وألتفت عن بحث منوراً ، وإذا كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وألتفت عن بحث دفاع الطاعنين آنف الذكر وهو دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى ، فحجب نفسه بذلك عن بحث مدى أحقية الطاعنين فى كسب المطل المذكور بالتقادم وما قد يترتب لهما على ذلك فيكون الحكم المطعون فيه قد أخطأ فى تطبيق القانون وشابه القصور فى التسبيب .

( الطعن رقم 1489 لسنة 50 ق ، جلسة 30/5/1984 )

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن قول الشارع فى المادة 39 من القانون المدنى القديم المقابلة للمادة 1/819 من القانون المدنى الحالى " لا يجوز للجار أن يكون له على جاره مطل مواجه على مسافة تقل عن متر " معناه التحريم ، والتحريم يوجب إزالة الفعل المحرم بلا نظر إلى كونه أحدث ضرراً بالفعل أم لم يحدث فإنه مع التحريم يكون الضرر مفترضاً قانوناً .

( الطعن رقم 1656 لسنة 52 ق ، جلسة 6/4/1986 )

إن كل ما قصده الشارع من المادة 39 من القانون المدنى إنما هو تقييد حرية صاحب الأرض المعدة للبناء فى أن يقيم البناء على نهايتها إذا كان يريد فتح مطلات له على ملك جاره . وهو لم يقصد بحال أن يجعل العقار المجاور خادماً للعقار الذى فتح فيه المطل على المسافة القانونية من يوم فتحه بحيث يكون محملاً بحق إرتفاق سلبى لا يمكن معه لصاحب هذا العقار أن يقيم بناء على حدود ملكه أو أن يسؤره ويتصرف فى سوره بالهدم والبناء مرة بعد مرة وفى كل أن .

وذلك لأن هذا الاتفاق السلبى ليس مما يكتسب بمضى المدة وإنما هولا يكون إلا بالاتفاق عليه . فالمطل لا يعتبر إرتفاقاً للعقار المطل على العقار المطل عليه متى كان مفتوحاً على المسافة القانونية . أما فتح المطل على أقل من المسافة القانونية فهو أصلاً من التصرفات التى يملكها كل مالك فى ملكه ، له نفعه وعليه خطره . ولابد ، لاعتباره مبدأ لوضع يد على حق إرتفاق بالمطل يكسب بالتقادم ، من انتفاء مظنة العفو والفضل من جانب صاحب العقار المجاور وإنتفاء شبهة الإقتصار فى الانتفاع بالمطل على القدر الذى تركه فاتحه من ملكه بينه هووجاره . وهذه الشبهة وتلك المظنة تتأكدان بإقامة سور فاصل بين الملكين ، ومن شأنه الحد من مجال النظر من المطل ، فإذا فتح المالك فى ملكه نوافذ على أقل من المسافة القانونية مع وجود سور للجار يقابلها فإنه - مهما يكن فى هذا السور من فجوات تسمح بمد النظر على ملك الجار - إنما يكون مخاطراً فى فتحه هذه النوافذ ، من جهة لقصور عمله هذا فى الدلالة على معنى التعدى " empietement " الذى هو شرط لازم لنشوء حالة وضع اليد بالمعنى القانونى على حق إرتفاق بالمطل يراد اكتسابه بمضى المدة على ملك الغير ، ومن جهة أخرى لوضوح الدلالة المستفادة من قيام السور على عدم تهاون صاحبه فى أن تطل على ملكه تلك النوافذ وعلى احتفاظه بحقه فى البناء على نهاية ملكه فى كل وقت ، ولا يرد على ذلك بأن صاحب السور بتراخيه فى ترميمه وسد فجواته قد أسقط حقه فى هذا الترميم ، وأنه مكن الجار بامتناعه عن إجرائه من اكتساب حق عليه ، إذ حق المالك فى ترميم ملكه لا يسقط بعدم الاستعمال ولا يتقيد صاحبه فيه بغير اتفاق صريح .

( الطعن رقم 35 لسنة 6 ق ، جلسة 18/3/1937 )

المطلب السابع

حق ارتفاق بالممر

إن وجود حق إرتفاق للغير على أرض الطريق الذى بين الأرضيين لا يمنع الجوار بينهما ، لأن حق الإرتفاق على أرض لا يخرج هذه الأرض عن ملكية أصحابها بل هى تظل جزءاً من العقار المملوك لهم . كما أن اشتراك الغير فى الانتفاع بحق الإرتفاق الذى للأرض المشفوعة أو المشفوع بها لا يحرم الشفيع من التمسك بهذا الحق للمطالبة بالشفعة ، لأن القانون لم يشترط أن يكون حق الإرتفاق الذى على الأرض المشفوعة مقرراً لمصلحة أرض الجار دون غيرها أو أن يكون حق الإرتفاق الذى على أرض الجار مقرراً لمصلحة الأرض المشفوعة وحدها .

( الطعن رقم 97 لسنة 13 ق ، جلسة 21/12/1944 )

المطلب الثامن

حق ارتفاق بالممر

إن وجود حق إرتفاق للغير على أرض الطريق الذى بين الأرضيين لا يمنع الجوار بينهما ، لأن حق الإرتفاق على أرض لا يخرج هذه الأرض عن ملكية أصحابها بل هى تظل جزءاً من العقار المملوك لهم . كما أن اشتراك الغير فى الإنتفاع بحق الإرتفاق الذى للأرض المشفوعة أو المشفوع بها لا يحرم الشفيع من التمسك بهذا الحق للمطالبة بالشفعة ، لأن القانون لم يشترط أن يكون حق الإرتفاق الذى على الأرض المشفوعة مقرراً لمصلحة أرض الجار دون غيرها أو أن يكون حق الإرتفاق الذى على أرض الجار مقرراً لمصلحة الأرض المشفوعة وحدها .

( الطعن رقم 97 لسنة 13 ق ، جلسة 21/12/1944 )

المطلب التاسع

الدفع بعدم الجوار

إذا كان المدعى عليه فى دعوى الشفعة قد دفع بعدم الجوار لأن المدعى قد اختص بموجب قسمة أجريت بجزء معين من العقار المجاور ولم يعد ملكه مجاوراً للعقار المشفوع فيه ، واستند فى ذلك إلى أوراق قدمها ، وطلب التحقيق على الطبيعة للتثبيت من ذلك ، ورأت المحكمة أن الأوراق المقدمة ليس فيها ما يقنع بأن المدعى قد خرج من الشيوع ، فإنه يكون لزاماً عليها أن تعرض لما طلبه المدعى عليه من التحقيق وتقول كلمتها فيه مادام هو قد اتخذه وسيلة لإثبات دعواه فى حالة عدم اقتناع المحكمة بكفاية ما قدمه من أسانيد . فإذا هى لم تفعل ، ولم يكن فيما عرضت له فى حكمها من البحث ما يفيد الرد صراحة أو ضمناً على هذا الطلب الذى هو مستقل عن الأسانيد الأخرى وله دلالة خاصة مادية لها أثرها فى مصير الدعوى ، فإن حكمها يكون باطلاً . ولا يصلح رداً على هذا الطلب قول الحكم إن المدعى عليه لم يقدم عقد القسمة أو صورة منه مادام الثابت أن العقد لم يكن لديه لأنه لم يكن طرفاً فيه ، وما دام العقد لم يكن قد سجل حتى كان يمكن الحصول على صورة منه .

( الطعن رقم 34 لسنة 11 ق ، جلسة 29/1/1942 )

المبحث الثالث

الملكية الشائعة

المطلب الأول

أحكام الشيوع

أولا : ماهية الحصة الشائعة

الحيازة فى عنصرها المادى تقضى السيطرة الفعلية على الشئ الذى يجوز التعامل فيه ، وهى فى عنصرها المعنوى تستلزم نية اكتساب حق على هذا الشئ . ولما كانت الملكية الشائعة لا تنصب إلا على حصة شائعة فى أجزاء المال المشترك إلى أن تتميز بالفعل عند حصول القسمة ، فإن هذه الحصة يصح - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن تكون محلاً لأن يحوزها حائز على وجه التخصيص والإنفراد بنية امتلاكها . ولا يحول دون ذلك اجتماع يد الحائز بيد مالك العقار بما يؤدى إلى المخالطة بينهما لأن هذه المخالطة ليست عيباً فى ذاتها وإنما العيب فيما ينشأ عنها من غموض أو إبهام وأنه إذا استقرت الحيازة على مناهضة حق المالك ومناقصته بما لا يترك مجالاً لشبهة الغموض أو مظنة التسامح فإن الحيازة تصلح عندئذ لتملك الحصة الشائعة بالتقادم .

( الطعن رقم 266 لسنة 33 ق ، جلسة 7/2/1967 )

متى كانت المنازعة التى أثارها المالك الأصلى للعقار تجاه حائزه لاحقه لاكتمال مدة التقادم الطويل المكسبة لملكية الحائز فإنه لا يعتد بها .

( الطعن رقم 266 لسنة 33 ق ، جلسة 7/2/1967 )

الحصة الشائعة كالنصيب المفرز يصح كلاهما - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون محلا لأن يحوزه حائز على وجه التخصيص والانفراد ولا فارق بينهما إلا من حيث أن الحائز للنصيب المفرز تكون يده بريئة من المخالطة . أما حائز الحصة الشائعة فيده بحكم الشيوع تخالط يد غيره من المشتاعين . وليست هذه المخالطة عيبا فى ذاتها . وإنما العيب فيما ينشأ عنها من غموض وإبهام . فإذا انتفت واستقرت الحيازة على مناهضة حق باقى المالكين ومناقضتهم بما لا يترك مجالا لشبهة الغموض أو مظنة التسامح ،فإن الحيازة تصلح عندئذ لأن تكون أساساً لتملك الشائعة بالتقادم .

( الطعن رقم 133 لسنة 36 ق ، جلسة 9/6/1970 )

الحصة الشائعة يصح - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن تكون محلاً لأن يحوزها حائز على وجه التخصيص والإنفراد بنية تملكها ولا يحول دون ذلك اجتماع يد الحائز بيد مالك العقار بما يؤدى إلى المخالطة بينهما لأن هذه المخالطة  ليست عيباً فى ذاتها وإنما العيب فيما ينشـأ عنها من غموض وإبهام ، فإذا استطاع الشريك فى العقار الشائع أن يجوز حصة باقى شركائه المشتاعين حيازة تقوم على معارضة حق الملاك لها على نحولا يترك محلاً لشبهة الغموض والخفاء ومظنة التسامح ، واستمرت هذه الحيازة دون انقطاع خمس عشرة سنة فإنه يكسب ملكيتها بالتقادم .

( الطعن رقم 170 لسنة 50 ق ، جلسة 18/12/1980 )

الحصة الشائعة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يصح أن تكون محلاً لأن يحوزها حائز على وجه التخصيص والإنفراد بنية تملكها ، ولا يحول دون ذلك أن تجتمع يد الحائز مع يد مالك العقار بما يؤدى إلى المخالطة بينهما إذ أن هذه المخالطة ليست عيباً فى ذاتها بل فيما قد ينشأ عنها من غموض وإبهام ، فإذا استطاع الشريك فى العقار الشائع أن يحوز حصة باقى شركائه المشتاعين حيازة تقوم على معارضة حق الملاك لها على نحولا يترك محلاً لشبهة الغموض والخفاء أو مظنة التسامح واستمرت هذه الحيازة دون انقطاع خمس عشرة سنة فإنه يكتسب ملكيتها بالتقادم .

( الطعن رقم 838 لسنة 49 ق ، جلسة 13/3/1984 )

الحصة الشائعة فى عقار كالنصيب المفرز من حيث أن كليهما يصح أن يكون محلاً لأن يحوزه حائز على وجه التخصيص والإنفراد . ولا فارق بين الاثنين إلا من حيث إن حائز النصيب المفرز تكون يده بريئة من المخالطة ، أما حائز الحصة الشائعة فيده بحكم الشيوع تخالط يد غيره من المشتاعين ، والمخالطة ليست عيباً فى ذاتها ، وإنما العيب فيما ينشأ عنها من غموض وإبهام . فإذا اتفق المشتاعون ووقف كل منهم فى ممارسته لحيازته عند حصته مراعياً حصة غيره ، كما لو اغتصب اثنان فأكثر عقاراً وحازوه شائعاً بينهم جاعلين لكل منهم حصة فيه ، جاز أن يتملكوه بالتقادم سواء اشتركوا فى حيازته المادية أم ناب فى هذه الحيازة بعضهم عن بعض . هذا إذ لم يكن لمالك العقار يد عليه وخلصت الحيازة لغاصبيه . أما إذا كان للمالك يد على العقار فالفرض أن اجتماع يده مع يد الغير يؤدى إلى مخالطة من شأنها أن تجعل يد هذا الغير غامضة ، فضلاً عن إمكان حمل سكوت المالك على محمل التسامح . لكن هذا الفرض ينتفى كما تنتفى مظنة التسامح من جانب المالك إذا كان الغير الذى يزاحمه فى ملكه قد استطاع أن يحوز حصة شائعة فى عقاره حيازة استقرت على مناهضة حق المالك ومناقضته على نحولا يترك محلاً لشبهة الغموض أو مظنة التسامح ، فعندئذ تكون الحيازة صالحة لأن تكون أساساً لتملك الحصة الشائعة المحوزة بالتقادم .

( الطعن رقم 120 لسنة 15 ق ، جلسة 10/10/1946 )

ثانيا : إدارة المال الشائع

مجال تطبيق أحكام إدارة المال الشائع الواردة بالمادة 828 وما  بعدها من القانون المدنى يختلف عن مجال تطبيق أحكام الحراسة على منقول أو عقار قام فى شأنه نزاع وكانت قد تجمعت لدى صاحب المصلحة فيه من الأسباب المعقولة ما يخشى معه خطراً عاجلاً من بقاء المال تحت يد حائزه - فإن الحكم فى شأن هذا النزاع يدخل فيما نصت عليه المواد 729 وما بعدها من القانون المدنى بشأن الحراسة ويكون تعيين الحارس سواء كانت الحراسة اتفاقية أو قضائية باتفاق ذوى الشأن جميعا فإذا لم يتفقوا تولى القاضى تعيينه وذلك وفقاً للمادة 732 من ذلك القانون . وإذن فمتى كانت واقعة الدعوى هى قيام نزاع بين ورثة بائع وورثة مشتر على إدارة أعيان وأطيان التركة التى وقع البيع على جزء شائع فيها وذلك بسبب منازعة البائع فى صحة هذا البيع ومنازعة المشترى فى قسمة هذه الأطيان مما اقتضى تعيين البائع حارساً قضائياً على كافة عقارات التركة ثم ضم حارس فى الحراسة إليه ، وكانت المحكمة الاستئنافية قد طبقت أحكام الحراسة فى شأن هذا النزاع - فإن النعى على الحكم بالخطأ فى القانون لعدم تطبيق المادة 828 من القانون المدنى يكون فى غير محله .

( الطعن رقم 165 لسنة 22 ق ، جلسة 29/12/1955 )

لما كانت المادة 3/828 من القانون المدنى تقضى بأنه إذا تولى أحد الشركاء إدارة المال الشائع دون اعتراض من الباقين عد وكيلا عنهم ، فإن مفاد هذا النص أن تعتبر هناك وكالة ضمنية قد صدرت إلى الشريك الذى تطوع لإدارة المال الشائع من باقى الشركاء . ويعد هذا الشريك أصيلاً عن نفسه ووكيلاً عن باقى الشركاء فى إدارة المال الشائع إدارة معتادة فتنفذ الأعمال التى تصدر منه فى حق الشركاء الباقين سواء ما كان منها عملاً مادياً أو تصرفاً قانونياً تقتضيه الإدارة مما يعتبر معه هذا الشريك فى مفهوم المادة 2/701 من القانون المدنى وكيلاً عن باقى الشركاء وكالة عامة بالإدارة وهى تشمل بيع الشريك للمحصول الناتج عن الأرض الزراعية المشتركة وقبض الثمن بوصفه تصرفا تقتضيه الإدارة .

( الطعن رقم 320 لسنة 35 ق ، جلسة 18/11/1969 )

يجوز - تأسيساً على المادتين 3/828 ، 2/701 من القانون المدنى - للشريك فى علاقته بالشريك الآخر الذى تصرف ببيع المحصول الناتج من زراعتهما المشتركة أن يثبت فى حدود هذه العلاقة صدور هذا التصرف منه بوصفه من أعمال الإدارة وذلك بجميع الطرق ومنها البينة والقرائن على أساس أن هذا التصرف يعتبر بالنسبة له بمثابة واقعة مادية .

( الطعن رقم 320 لسنة 35 ق ، جلسة 18/11/1969 )

الأصل أن إدارة الأموال الشائعة تكون من حق الشركاء مجتمعين ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك ، فإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلا عنهم .

( الطعن رقم 318 لسنة 37 ق ، جلسة 11/4/1972 )

مفاد المادة 828 من القانون المدنى أن حق تأجير المال الشائع يثبت للأغلبية المطلقة للشركاء محسوبة على أساس الأنصباء ، ولا يثبت لأحد المشتاعين بمفرده طالما أنه لا يملك أكثر من نصف الأنصباه ، وأن الإيجار الصادر من أحد الشركاء متى كان لا يملك أكثر من نصف الأنصبة لا يسرى فى مواجهة باقى الشركاء إلا إذا ارتضوه صراحة أو ضمناً ، وأنه يترتب على عدم سريان الإيجار من أحد المشتاعين فى مواجهة الباقين ثبوت الحق لهؤلاء فى إعتبار الإيجار غير قائم بالنسبة لهم ، وبالتالى فى اعتبار المستأجر متعرضاً لهم فيما يملكون إذا كان قد وضع يده بالفعل على العين . لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أسس قضاءه بتأييد الحكم الإبتدائى القاضى بإزالة التعديلات التى أجراها الطاعن بالعين المؤجرة على سند من القول بأن العقار الشائع المملوك مناصفة للمطعون عليهما قد قسم قسمة مهايأة شملت بعض أجزائه بمقتضى الاتفاق المؤرخ 5/5/1968 الذى نظما فيه حقوقهما وإلتزماتهما وطريقة تحصيل ما اختص به كل منهما ، ونصا فيه على أن يقوم الطرفان مناصفة بمصروفات إصلاح العقار والتحسينات اللازمة له بعد الاتفاق عليها كتابة ، وبقيت أجزاء من العقار - من بينها مدخل المنزل والجزء المتبقى من الحجرة التى كانت معدة للبواب والتى ضم بعضها إلى الشقة الكائنة بالدور الأرضى - ظلت شائعة دون قسمة ومخصصة لخدمة العقار بأكمله وقام المطعون عليه الثانى فى تاريخ لاحق للاتفاق المؤرخ 5/5/1968 منفرداً بتأجير هذا الجزء للطاعن الذى ضمه لمطعمه وإذ اعترض المطعون عليه الأول المالك لنصف العقار على التأجير والضم فإنهما لا يسريان فى حقه ويجوز له إلزام الطاعن بإعادة الجزء الشائع إلى حالته الأولى بما يجعله منفصلاً ومستقلاً عن باقى المحل المؤجر له بموافقة الشريكين .

( الطعن رقم 328 لسنة 44 ق ، جلسة 1/2/1978 )

إن ما تباشره الأغلبية فى المال الشائع من تغييرات أساسية ، وتعديل فى الغرض يخرجه من أعمال الإدارة المعتادة ، إنما تباشره - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أصيلة عن نفسها ونائبة عن غيرها من الشركاء فإن هى شادت من مالها على العقار الشائع بناء كما فى الدعوى الماثلة ملكت الأقلية فيه وفيما يغل منذ إنشائه ولو لم تف فى حينه بما عليها من نفقاته فذلك حق شخصى للأغلبية تسترده مع الفائدة من وقت الأنفاق وفقاً لما يخضع له من أحكام الوكالة ولا ينشأ على وجه التقابل أو التبادل مع حق الأقلية المدينة فى التملك وثماره فالحقان يختلفان مصدراً وأثراً ولا يرتبطان بما يجعل أحدهما يزول بقيام الآخر أو يقوم بزواله ، وقد تسوغ المقاصة بشروطها بين ما  للأقلية من ريع و ما عليها من دين الإنفاق وفائدته مما لا يثور فى خصوص الدعوى لصيرورة الدين وفوائده أمراً مقضياً بحكم سابق وسداد حاصل .

( الطعن رقم 19 لسنة 46 ق ، جلسة 13/12/1978 )

النص فى المادة 828 من القانون المدنى على أنه ... " 3 - إذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون افتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم " يدل - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون المدنى - على أنه إذا كان الأمر متعلقاً بأعمال الإدارة المعتادة كإيجار المال الشائع ، فإنه إذا إتفقت الأغلبية على إختيار مدير من بين الشركاء أومن غيرهم كان هوصاحب الشأن فى الإدارة ، أما إذا لم يختاروا مديراً وتولى أحد الشركاء الإدارة دون إعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم ، مما مؤداء إنه إذا تعدد ملاك العين المؤجرة فإنه يمكن لمن يملك اغلبيه فيها إنهاء الإيجار بوصفه من أعمال الإدارة .

( الطعن رقم 939 لسنة 45 ق ، جلسة 12/5/1979 )

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة ، وعملاً بنص المادة 3/828 من القانون المدنى ، أنه إذا تولى أحد الشركاء المشتاعين إدارة المال الشائع دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم .

( الطعن رقم 1888 لسنة 49 ق ، جلسة 19/2/1981 )

لما كانت إدارة المال الشائع طبقاً لصريح نص المادتين 827 ، 828 من القانون المدنى لا تكون إلا للشركاء مجتمعين أوفى القليل للأغلبية المطلقة للشركاء محسوبة على أساس الأنصباء ، ولا تثبت لسواهم ، فيحق لباقى الشركاء فى اعتبار الإيجار الصادر من أحدهم غير قائم بالنسبة لهم فى حصصهم بل وفى حصة الشريك المؤجر ذاته .

وباعتبار المستأجر متعرضاً لهم فيما يملكون إذا كان قد وضع يده بالفعل على العين ، فإذا ما انتقلت ملكية الشريك المؤجر إلى باقى الشركاء انتقلت غير محملة بذلك العقد ، إلا إذا ارتضوه صراحة أو ضمناً . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن عقد الإيجار المؤرخ ...... محل النزاع - صادر لصالح المطعون ضده من أحد الورثة لشريك كان يملك نصف الأنصبة شيوعاً فى العقار الكائن به شقة النزاع ، فإن هذا العقد حتى لو اقترن بموافقة باقى الورثة ، لا يكون صادراً من أصحاب أغلبية الأنصباء ، ولا يسرى فى حق الطاعن باعتباره مالكاً على الشيوع للنصف الآخر سواء فى حصته أوفى حصة شريكه  والتى يملك الطاعن فى كل ذرة من ذراتها ، وتكون ملكية حصة الشريك هذه قد انتقلت إلى الطاعن بعد الشراء غير محملة بعقد الإيجار المشار إليه حتى ولو كان له تاريخ سابق على انتقال الملكية ما لم يكن الطاعن قد ارتضاه صراحة أو ضمناً ، وهو الأمر الذى تخلو منه أوراق الدعوى ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

( الطعن رقم 90 لسنة 48 ق ، جلسة 22/12/1982 )

المقرر عملاً بالمادة 3/828 من القانون المدنى بأنه إذا تولى أحد الشركاء إدارة المال الشائع دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم ، ولما كان تأجير المال الشائع عملاً من أعمال الإدارة وكان ما يهدف إليه المطعون ضده الثانى بدعواه هو إلزام الطاعن بتحرير عقد إيجار له عن عين النزاع ، وإذ كان الطاعن لا ينازع فى أنه القائم على إدارة العقار الكائن به عين النزاع دون باقى الشركاء على الشيوع فإن الدعوى تكون قد وجهت إلى من له صفة .

( الطعن رقم 172 لسنة 48 ق ، جلسة 31/3/1982 )

مفاد المادة 828 من القانون المدنى يدل - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون المدنى - على أنه إذا كان الأمر متعلقاً بأعمال الإدارة المعتادة كإيجار المال الشائع فإنه إذا اتفقت الأغلبية على اختيار مدير من بين الشركاء أومن غيرهم كان هو صاحب الشأن فى الإدارة ، أما إذا لم يختاروا مديراً وتولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم وتنعقد أعمال الإدارة المعتادة التى تصدر عنه فى حق الشركاء .

( الطعن رقم 766 لسنة 40 ق ، جلسة 11/4/1983 )

لما كانت الفقرة الثانية من المادة 701 من القانون المدنى قد نصت على أن الإيجار يعد من أعمال الإدارة ومن ثم فإيجار المال الشائع يدخل فى سلطة متولى من الشركاء ويدخل فى سلطته تبعاً لذلك حق التقاضى فيما ينشأ عن هذا الإيجار من منازعات فيصح أن يكون مدعياً عليه فيها .

( الطعن رقم 766 لسنة 40 ق ، جلسة 11/4/1983 )

مؤدى نص المادتين 43 ، 47 من القانون رقم 52 لسنة 1969 أن المشرع ألغى  القانون رقم121 لسنة 1947 ولم يبق إلا على أحكامه الخاصة بتحديد الأجرة والمقررة على مخالفتها ، لما كان ذلك وكانت القواعد المحددة لطرق الطعن فى الأحكام لا تدخل ضمن قواعد تحديد الأجرة والآثار المترتبة على مخالفتها ، وكانت نصوص القانون رقم 52 لسنة 1969 قد خلت من نص مماثل للمادة 15 من القانون 121 لسنة 1947 التى تقضى بعدم جواز الطعن فى الأحكام الصادرة فى المنازعات الناشئة عن تطبيقه فإن  الأحكام التى تصدر فى ظل العمل بالقانون رقم 52 لسنة 1969 فى منازعات ناشئة عن تطبيقه أو ناشئة عن تطبيق القانون رقم 121 لسنة 1947 تخضع من حيث جواز الطعن وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة للقواعد العامة المنصوص عليها فى قانون  المرافعات والتى تجعل مناط استئناف الأحكام الصادرة من المحاكم الابتدائية هو تجاوز قيمة الدعوى للنصاب الإنتهائى لها وقدره مائتان وخمسون جنيهاً .

( الطعن رقم 1507 لسنة 48 ق ، جلسة 2/1/1984 )

مدة الإيجار فى العقود الخاضعة للتشريعات الخاصة بإيجار الأماكن أصبحت غير محدده بعد انتهاء مدتها الأصلية لامتدادها بحكم القانون فإن طلب الإخلاء وهو طلب بفسخها غير قابل لتقدير قيمة الدعوى به زائدة على مائتين وخمسين جنيهاً طبقاً للمادة 41 من قانون المرافعات .

( الطعن رقم 1507 لسنة 48 ق ، جلسة 2/1/1984 )

الحكم لا يبطل لمجرد القصور فى أسبابه القانونية إذ لمحكمة النقض أن تستكمل ما  قصر الحكم فى بيانه .

( الطعن رقم 1507 لسنة 48 ق ، جلسة 2/1/1984 )

بطلان إجراءات الإعلان لا يتعلق بالنظام العام ويخالطه واقع ، فلا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض ،  كما أن الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن والدفع  ببطلان إعلان صحيفة الاستئناف كل منهما مختلف عن الآخر فى جوهره ، لما كان ذلك وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أن الطاعنين لم يدفعوا ببطلان إعلان صحيفة الاستئناف بالنسبة للمستأنف عليهم الأول والثالث والخامس ...... بل اقتصر دفعهم على اعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانهم خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب . وقد رفض الحكم هذا الدفع على سند من أن الثابت من صحيفة الاستئناف أنها قدمت إلى قلم كتاب المحكمة بتاريخ 27/12/1975 وأعلنت للمستأنف عليهم فى 29/12/1975 وأخطر من لم يعلن لشخصه بتاريخ 27/12/1975 ، فإن النعى ببطلان  إعلان صحيفة الاستئناف يكون سبباً جديداً لا يقبل التحدى به بداءة أمام محكمة النقض .

( الطعن رقم 1507 لسنة 48 ق ، جلسة 2/1/1984 )

مؤدى المادتين 827 ، 828 من القانون المدنى أن إدارة المال الشائع تكون من حق الشركاء مجتمعين ما لم يتفقوا على خلاف ذلك ، وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم . وكان رفع الدعوى بطلب الإخلاء للتأجير من الباطن يندرج ضمن إدارة المال الشائع فإن إقامة الدعوى من أحد الشركاء دون اعتراض من باقى الشركاء على إنفراده برفعها يحمل على اعتباره وكيلاً عنهم فى إقامتها وهو ما يكفى بذاته لاكتمال صفته فى إقامة الدعوى .

( الطعن رقم 1507 لسنة 48 ق ، جلسة 2/1/1984 )

المقرر عملاً بالمادة 3/828 من القانون المدنى أنه إذا تولى أحد الشركاء إدارة المال الشائع دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم ، ولما كان طلب إخلاء العين المؤجرة يندرج ضمن إدارة المال الشائع وكان أياً من باقى ملاك العقار الذى تقع به محلات التداعى لم يعترض على إنفراد المطعون ضده الأول بالتنبيه على الطاعنين بإخلاء هذه المحلات ورفع الدعوى وتدخلوا فى الاستئناف منضمين له فى طلباته ، فإن ذلك يحمل على اعتباره وكيلاً عنهم فى اتخاذ الإجراءات .

( الطعن رقم 1697 لسنة 50 ق ، جلسة 8/6/1987 )

يحق للمالك على الشيوع فى العقار أن يستأجره من باقى الملاك أو يستأجر جزءاً منه إذ ليس هناك ما يمنعه قانوناً من ذلك .

( الطعن رقم 1717 لسنة 50 ق ، جلسة 30/12/1987 )

لئن كان عقد الإيجار كغيره من العقود يخضع فى الأصل من حيث تحديد أركانه .

وتوافر شروط انعقاده للقواعد العامة الواردة فى القانون المدنى التى لا تخالف قاعدة أمره نصت عليها قوانين إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام ، ولئن كان مفاد المواد 559 ، 2/826 ، 1/827 ، 3 من القانون المدنى أن حق تأجير المال الشائع كما يثبت للأغلبية المطلقة للشركاء التى تعد نائبة قانونية عن باقى الشركاء فإنه يجوز أيضاً من أحد الشركاء فإذا لم يعترض عليه أحد أو لم يعترض عليه إلا الأقلية فإنه يعد وكيلاً عن الجميع أو وكيلاً عن الأغلبية ونائباً عن الأقلية ، وفى هاتين الحالتين فإن الإيجار يكون نافذاً فى حق جميع الشركاء على الشيوع لمدة ثلاث سنوات ، ما لم يكن محله مكاناً خالياً خاضعاً لقوانين إيجار الأماكن التى جعلت عقود الإيجار ممتدة تلقائياً وبحكم القانون إلى مدة غير محدده طالما بقيت تلك التشريعات التى أملتها اعتبارات النظام العام سارية ومن ثم يمتد العقد لأجل غير مسمى ، فلا يملك باقى الشركاء المطالبة بعدم نفاذ الإيجار فى حقهم بعد انقضاء مدة الثلاث سنوات المشار إليها فى القانون المدنى لأن امتداد العقد فى هذه الحالة ليس مرده الاتفاق ولكن مصدره قوانين إيجار الأماكن المتعلقة بالنظام العام .

( الطعن رقم 5 لسنة 52 ق ، جلسة 10/6/1987 )

المقرر فى قضاء هذه المحكمة - أنه يجوز للمالك على الشيوع فى العقار أن يستأجره من باقى شركائه أو يستأجر جزءا منه إذ ليس هناك ما يمنعه قانوناً من إبرام عقد إيجار معهم عن هذا العقار الشائع .

( الطعن رقم 807 لسنة 50 ق ، جلسة 13/4/1988 )

مؤدى المادتين 827 ، 828 من القانون المدنى أن إدارة المال الشائع تكون من حق الشركاء مجتمعين ما لم يتفقوا على خلاف ذلك ، وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض  من البائعين عد وكيلاً عنهم .

( الطعن رقم 78 لسنة 51 ق ، جلسة 21/1/1988 )

من المقرر أن إدارة المال الشائع حق للشركاء أصحاب الأغلبية فى الملكية وذلك وفقاً لنص المادة 828 من القانون المدنى ، ولما كان تأجير المال الشائع وما يترتب عليه من آثار بعد أن أعمال الإدارة فإنه يكفى فى خصومة الطعن المتعلق بتحديد الأجرة أن يختصم المستأجر فيه الشركاء فى الملكية أصحاب الأغلبية المؤجرين للعقار .

( الطعن رقم 956 لسنة 53 ق ، جلسة 6/12/1989 )

المقرر عملاً بالمادة 3/828 من القانون المدنى أنه إذا تولى أحد الشركاء إدارة المال الشائع دون اعتراض من الباقين وعد وكيلاً عنهم ، ولما كان تأجير المال الشائع عملاً من أعمال الإدارة وكان ما أورده الحكم المطعون فيه بأسبابه " أن عقد المستأنف عليه الأول عن الشقة رقم 9 صادر ممن يملكه باعتبار أن له حق الإدارة والتأجير " ثابت أنه مالك ووكيل عن باقى الملاك والعقار مكلف باسمه وظاهر بمظهر المالك للعقار جيده وكان هو الذى يؤجر شققه جميعها ومنسوب إليه تقاضى خلو رجل من طرفى الدعوى ...... وهو المؤجر للطرفين ..... ومن ثم فإن الحكم يكون قد ناقش صفة المطعون ضده الثانى فى التأجير

( الطعن رقم 980 لسنة 53 ق ، جلسة 22/6/1989 )

مؤدى المادتين 827 ، 828 من القانون المدنى أن إرادة المال الشائع تكون من حق الشركاء مجتمعين ما لم يتفقوا على خلاف ذلك وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم لما كان ذلك وكانت إقامة الدعوى الماثلة بطلب الطرد للغصب تندرج ضمن إدارة المال الشائع وكان أى من باقى ورثة المالكة الأصلية لم يعترض على إنفراد المطعون ضده الأول برفعها ، فإن ذلك يحمل على اعتباره وكيلاً عنهم فى إقامتها وهو ما يكفى بذاته لاكتمال صفته ، وإذ تأكد هذا بالتوكيل اللاحق عن باقى الورثة المقدم لمحكمة الاستئناف - كما أنه ليس هناك ما يمنع أن يكتسب المدعى صفته أثناء نظر الدعوى ومن ثم فإن الخصومة تكون منتجة لأثارها منذ بدايتها .

( الطعن رقم 1749 لسنة 53 ق ، جلسة 30/11/1989 )

المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن الطلب فى الدعوى هو القرار الذى يطلبه المدعى من القاضى حماية للحق أو المراكز القانونى الذى يستهدفه بدعواه .

( الطعن رقم 1749 لسنة 53 ق ، جلسة 30/11/1989 )

سبب الدعوى هو الواقعة أو الوقائع التى يستمد منها المدعى الحق فى الطلب وهولا يتغير بتغير الأدلة الواقعية أو الحجج القانونية .

( الطعن رقم 1749 لسنة 53 ق ، جلسة 30/11/1989 )

الطلب العارض الذى يقبل من المدعى بغير إذن من المحكمة هو الطلب الذى يتناول بالتغيير أو الزيادة أو الإضافة ذات النزاع من جهة موضوعية مع بقاء السبب على حاله أو تغيير السبب مع بقاء الموضوع كما هو، أما إذا اختلف الطلب عن الطلب الأصلى فى موضعه وسببه معاً فإنه لا يقبل إبداؤه من المدعى فى صورة طلب عارض ، ولا يستثنى من ذلك إلا ما تأذن المحكمة بتقديمه من الطلبات مما يكون مرتبطاً بالطلب الأصلى .

( الطعن رقم 1749 لسنة 53 ق ، جلسة 30/11/1989 )

مؤدى المادتين 827 ، 828 من القانون المدنى أن إرادة المال الشائع تكون من حق الشركاء مجتمعين ما لم يتفقوا على خلاف ذلك وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم لما كان ذلك وكانت إقامة الدعوى الماثلة بطلب الطرد للغصب تندرج ضمن إدارة المال الشائع وكان أى من باقى ورثة المالكة الأصلية لم يعترض على إنفراد المطعون ضده الأول برفعها ، فإن ذلك يحمل على اعتباره وكيلاً عنهم فى إقامتها وهو ما يكفى بذاته لاكتمال صفته ، وإذ تأكد هذا بالتوكيل اللاحق عن باقى الورثة المقدم لمحكمة الاستئناف - كما أنه ليس هناك ما يمنع أن يكتسب المدعى صفته أثناء نظر الدعوى ومن ثم فإن الخصومة تكون منتجة لأثارها منذ بدايتها .

( الطعن رقم 1749 لسنة 53 ق ، جلسة 30/11/1989 )

المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن لقاضى الموضوع سلطة تقدير القرائن وأقوال الشهود والأدلة الأخرى المطروحة عليه والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه ، واستخلاص ما يراه متفقاً مع واقع الدعوى منها ولا رقابة عليه فى ذلك متى كان استخلاصه سليماً ، مستمداً من الأوراق .

( الطعن رقم 1749 لسنة 53 ق ، جلسة 30/11/1989 )

لما كان النص فى المادة 828 من القانون المدنى على أنه ما يستقر عليه رأى أغلبية الشركاء فى أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزماً للجميع ، وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء ..............  وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم . يدل - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون المدنى - على أنه إذا كان الأمر متعلقاً بأعمال الإدارة - المعتادة كإيجار المال الشائع فإنه إذا اتفقت الأغلبية على اختيار مدير من بين الشركاء أومن غيرهم كان هو صاحب الشأن فى الإدارة أما إذا لم يختاروا مديراً وتولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم مما مؤداه أنه إذا تعدد ملاك العين المؤجرة فإنه يمكن لمن يمتلك أغلبية الأنصباء فيها أن يطلب إنهاء العقد بوصفه من أعمال الإدارة .

( الطعن رقم 1683 لسنة 59 ق ، جلسة 27/12/1989 )

تنص الفقرة الأولى من المادة 829 من القانون المدنى على أن " للشركاء الذين يتملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا فى سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال من التغييرات الأساسية والتعديل فى الغرض الذى أعد له ما يخرج عن حدود الإدارة المعتادة على أن يعلنوا قراراتهم إلى باقى الشركاء ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين من وقت الإعلان " ويعد من قبيل الأعمال التى تخرج عن حدود الإدارة المعتادة بقاء أحد الشركاء فى جزء مفرز من العقار الشائع قبل قسمته فإذا لم توافق أغلبية الشركاء على ذلك إجبار الشريك الباقى على إزالة البناء .

( الطعن رقم 1784 لسنة 54 ق ، جلسة 31/1/1990 )

لما كان الأصل فى الملكية الشائعة إنه إذا أقام أحد الشركاء مشروعاً أو بناء على جزء مفرز من أرض شائعة - بعلم باقى الشركاء ودون اعتراض منهم - اعتباره وكيلاً عنهم فى ذلك وعد سكوتهم إقرار لعمله ، ويكون المنشأ ملكاً شائعاً بينهم جميعاً ويتحمل كل منهم فى تكاليفه بنسبة حصته فى الأرض ما لم يتفق على غير ذلك .

( الطعن رقم 16 لسنة 58 ق ، جلسة 8/5/1990 )

الإيجار عمل من أعمال الإدارة يتسع له حق تأجيره وحق التقاضى فيما قد ينشأ عنه وأن الشريك الذى يتولى عملاً من تلك الأعمال - دون اعتراض من الباقين - يعتبر وكيلاً عنهم وتنفذ فى حقهم أعمال الإدارة المعتادة التى تصدر منه - ومن ثم تكون شهادة الشاهد الشريك فى الملكية قد نزلت منزلة شهادة الخصم الذى باشر الدعوى من حيث جواز قبولها أوردها فى صدد دعوى الإخلاء التى يرفعها الشريك الآخر - فلا يجوز قبولها كدليل على خصمهما وهو ما يتفق وأحكام الشريعة الإسلامية التى لا تقبل شهادة الشريك لشريكه فيما هو من شركتهما لأنه يكون - شاهداً لنفسه فى النقض .

( الطعن رقم 821 لسنة 58 ق ، جلسة 26/3/1990 )

النص فى المادة 828 من القانون المدنى على أن " أن ما يستقر عليه رأى الأغلبية الشركاء فى أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزماً للجميع ، وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء ... 2- وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم " - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون المدنى - على أنه إذا كان الأمر متعلقاً بأعمال الإدارة المعتادة كإيجار المال الشائع فإنه إذا اتفقت الأغلبية على اختيار مدير من بين الشركاء أو غيرهم كان هو صاحب الشأن فى الإدارة .

( الطعن رقم 2173 لسنة 52 ق ، جلسة 20/1/1991 )

ثالثا : أعمال حفظ المال الشائع

النص فى المادة 830 من القانون المدنى يدل على أن لكل شريك فى الشيوع منفرداً أن يقوم بأعمال الحفظ ، لما كان ذلك وكانت الدعوى بطرد الغاصب تندرج ضمن أعمال الحفظ التى يحق لكل شريك على الشيوع رفعها ، بالنسبة لكل المال الشائع دون حاجة لموافقة باقى الشركاء ومن ثم فإذا رفعها منفرداً أحد الشركاء على الشيوع لرد بعض المال الشائع من يد مغتصبه فإنه يجوز أن يقضى لذلك الشريك بطلباته برد القدر المغتصب لكل المال الشائع .

( الطعن رقم 613 لسنة 50 ق ، جلسة 27/12/1983 )

أعمال الحفظ المعنية بنص المادة 830 من القانون المدنى تتسع لرفع دعاوى الحدود والحيازة والاستحقاق وما يلحق بها من طلبات الإزالة والتعويض .

( الطعن رقم 1374 لسنة 53 ق ، جلسة 16/6/1987 )

لئن كان من الأصول المقررة وفقاً لنص المادتين 830 ، 831 من القانون المدنى أن للشريك فى الشيوع منفرداً ودون حاجة إلى موافقة باقى الشركاء القيام بأعمال حفظ المال الشائع يستوى فى ذلك أن تكون من الأعمال المادية أومن التصرفات القانونية ، ويلتزم جميع الشركاء فى ملكية المال الشائع بنفقات هذه الأعمال وتنقسم عليهم كل بقدر حصته فى الملكية ، إلا إنه إذ كان أحد الشركاء مستأثراً بالانتفاع بالعقار المملوك على الشيوع فأصاب العقار التلف لسبب مرده خطأ هذا الشريك فإن مسئوليته عن تعويض ما حاق الشركاء الآخرين من ضرر تكون متحققة على أساس من قواعد المسئولية العقدية إن كان انتفاعه بالعقار محكوماً باتفاق انعقد بينه وبين سائر الشركاء أو على سند من المسئولية التقصيرية إن انتفى قيام العقد ، والتعويض إما أن يكون عينياً وهو الأصل ويصار إلى عوضه أى التعويض النقدى إن تعذر التعويض عيناً ، فإن أصلح الشريك الذى وقع منه الخطأ ما أصاب العقار من تلف فإن لا يعتبر عملاً من أعمال حفظ المال الشائع بل هو رفع الضرر عيناً عن المضرورين فلا يجوز له الرجوع بنفقات الإصلاح فى هذه الحالة على الشركاء فى الملكية الشائعة .

( الطعن رقم 110 لسنة 56 ق ، جلسة 15/12/1988 )

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن لكل مالك على الشيوع حق الملكية فى كل ذرة من العقار المشاع فإذا إنفراد بوضع يده على جزء من هذا العقار فإنه لا يعد غاصباً له ولا يستطيع أحد الشركاء انتزاع هذا الجزء منه بل كل ما له أن يطلب قسمة العقار أو أن يرجع على واضع اليد على حصته بمقابل الانتفاع .

( الطعن رقم 2210 لسنة 56 ق ، جلسة 23/2/1989 )

المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن لكل مالك على الشيوع حق الملكية فى كل ذرة من العقار المشتاع ، فإذا انفرد بوضع يده على هذا العقار فإنه لا يعد غاصباً له ولا يستطيع أحد من الشركاء انتزاع هذا الجزء منه بل كل ما له أن يطلب قسمة العقار أو أن يرجع على واضع اليد بما يزيد على حصته بمقابل الانتفاع عن القدر الزائد .

( الطعن رقم 1997 لسنة 57 ق ، جلسة 26/10/1989 )

رابعا : تصرف الشريك فى حصة شائعة

إن القول بأن الشريك الذى يملك مشاعاً القدر الذى باعه مفرزاً لا يقبل منه ولا من شركائه الادعاء بعدم نفاذ البيع فى حصتهم ما دامت القسمة لم تقع ولم يقع المبيع فى نصيبهم - هذا القول محله أن يكون المبيع جزءاً مفرزاً معيناً من الأموال الشائعة ، أما إذا كان المبيع غير مفرز وتجاوز البائع مقدار نصيبه الشائع فلا يقبل هذا القول .

( الطعن رقم30 لسنة 18 ق ، جلسة 15/12/1949 )

جرى قضاء هذه المحكمة على أن للشريك على الشيوع فى التركة أن يبيع حصته محددة ، ولا يستطيع أحد الشركاء الاعتراض على هذا البيع والادعاء بأنه يستحق المبيع مادام أن التركة لم تقسم قسمة إفراز .

( الطعن رقم 111 سنة 22 ق ، جلسة 30/6/1955 )

الشريك على الشيوع فى عدة عقارات أن يبيع حصة شائعة فى بعض العقارات . وإذا سجل المشترى عقده انتقلت إليه حصة البائع فى هذا البعض من العقارات شائعا وصبح المشترى دون الشريك البائع هو صاحب الشأن فى القسمة التى تجرى بخصوص هذه الأعيان اتفاقا أو قضاء فإذا تجاهله شركاؤه وأجروا قسمة هذه الأعيان مع الشريك الذى باع نصيبه بعقد مسجل فلا يجوز الاحتجاج بهذه القسمة على المشترى الذى سجل عقده قبل تسجيل عقد القسمة . ولا يغير من ذلك أن يكون الشريك البائع قد باع أكثر من نصيبه فى بعض العقارات المشتركة ذلك لأن البيع يعتبر صحيحا نافذا فى القدر الذى يملكه البائع - والمشترى دون البائع - هو الذى يستطيع التحدث عن هذا القدر إذا ما أراد الشركاء قسمة العقارات المشتركة .

( الطعن رقم 154 سنة 22 ق ، جلسة 20/10/1955 )

ليس ثمة ما يمنع البائع وإن كان مالكا على الشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً وأن حالة التحديد هذه وإن ظلت موقوفة أو معلقة على نتيجة القسمة أو إجازة الشريك على الشيوع إلا أن هذا كله لا يبطل عقد البيع . وبتسجيل المشترى لعقده تنتقل الملكية ويصبح شريكاً لباقى الشركاء تجب مخاصمته فى دعوى القسمة إن لم يجز هؤلاء الباقون من الشركاء عقده . وعلى ذلك فإنه ليس للمستحق - سواء أكان شريكا على الشيوع أو متلقيا ملكه من شريك على الشيوع - أن يدعى الاستحقاق فى المبيع إلا بعد القسمة ووقوع المبيع فى نصيبة هؤلاء فى نصيب البائع لذلك المشترى . وهذا الذى استقر عليه قضاء هذه المحكمة فى ظل القانون المدنى القديم هو ما أخذ به القانون المدنى الحالى فى المادة 826 منه .

( الطعن رقم 361 لسنة 22 ق ، جلسة 28/6/1956 )

لا يجوز لمدعى الاستحقاق الذى تلقى الحق عن شريك أو وارث أن يتحدى ببطلان بيع نصيب القاصر فى المال الشائع إذا تم بأقل من الثمن المحدد بقرار المحكمة الحسبية ، إذ أن هذا البطلان نسبى شرع لمصلحة القاصر وحده دون الغير .

( الطعن رقم 361 لسنة 22 ق ، جلسة 28/6/1956 )

تصرف الشريك فى حصة شائعة نافذ فى مواجهة شركائه دون حاجة إلى موافقتهم طبقاً لنص المادة 1/826 من القانون المدنى .

( الطعن رقم 190 لسنة 32 ق ، جلسة 24/3/1966 )

تصرف الشريك فى مقدار شائع يزيد على حصته ، لا ينفذ فى حق الشركاء الآخرين فيما يتعلق بالقدر الزائد على حصة الشريك المتصرف ويحق لهم أن يرفعوا دعوى بتثبيت ملكيتهم وعدم نفاذ البيع فيما زاد على حصة الشريك البائع دون انتظار نتيجة القسمة .

( الطعن رقم 214 لسنة 40 ق ، جلسة 11/11/1975)

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة - أن للشريك على الشيوع أن يبيع جزءاً مفرزاً من المال الشائع إجراء القسمة فقد نصت المادة 826 فقرة ثانية من القانون المدنى على أنه "إذا كان التصرف منصباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزاء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة " ومتى تقرر ذلك فإن الطاعن يكون قد اشترى من المطعون عليه الجزء المفرز الذى يبيعه أوما يحل محله مما يقع فى نصيب المطعون عليه عند القسمة ، فإن وقع الجزء المفرز فى نصيب المطعون عليه خلص للطاعن ، وأن لم يقع انتقل حق الطاعن بحكم الحلول العينى من الجزء المفرز المبيع إلى الجزء المفرز الذى يؤول إلى المطعون عليه بطريق القسمة ومن ثم كان للوالد أن يبيع لابنه مفرزاً أو شائعاً وأن يبيع أبنه بدوره إلى الطاعن مثل ذلك ، ومن ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه - بأن البائع لا يملك الحصة المبيعة مفرزة - يكون النعى على غير أساس .

( الطعن رقم910 لسنة 45 ق ، جلسة 25/3/1980 )

الثابت فى الدعوى أن التصرف المطعون عليه الثانى للطاعنين بالبيع قد أنصب على حصة شائعة فى قطعة معينة داخلة فى مجموع المال الشائع ولا يغير من كون التصرف على هذه الصورة منصباً على حصة شائعة أن تتعدد الجهات التى تقع فيها الأعيان المملوكة للبائع وشركائه على الشيوع فلا يكون هناك محل لبحث الأثر الذى يترتب على حق المشترى فى الحلول العينى عملاً بالمادة 826-2 من القانون المدنى لأن مجال هذا البحث أن يصيب التصرف بالبيع حصته مفرزة فى المال الشائع وهو ما ليس شأن التصرف موضوع النزاع والذى أصاب - وعلى ما سلف بيانه - حصة شائعة فيه .

( الطعن رقم 367 لسنة 45 ق ، جلسة 27/1/1981 )

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن من تلقى حصة مفرزة لا يملك بإرادته المنفردة أن يغير موضوع حقه فيجعله شائعاً ، على خلاف مقتضى سنده ، ولما كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن القدر المبيع للمطعون عليه الأول بالعقد موضوع الدعوى هو12 ط مفرز ، وقد طلب المطعون عليه الأول الحكم بصة ونفاذ هذا العقد عن قدر شائع فى مساحة أكبر هى 15 س 3 ف فإن الحكم المطعون فيه إذ أجابه إلى هذا الطلب وقضى له على خلاف مقتضى سنده ، يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

( الطعن رقم 767 لسنة 45 ق ، جلسة 5/5/1981 )

من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة -  أنه إذا كان البيع منصباً على جزء مفرز من العقار الشائع وكان سابقاً على إجراء القسمة بين الشركاء ، فإن المشترى فى هذه الحالة لا يعتبر بالتطبيق للفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى - حتى  ولو سجل عقده قبل تسجيل القسمة - شريكاً فى العقار الشائع ولا يكون له أى حق من حقوق الشركاء وبالتالى لا يلزم تمثيله فى القسمة ، ومتى تمت هذه القسمة بين الشركاء ، فإنها تكون حجة عليه ولو لم يكن طرفاً فيها ، ويترتب عليها فى حقه ما يترتب عليها فى حق المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع واعتبار كل متقاسم مالكاً للجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه ويتحدد بهذه القسمة مصير التصرف الصادر إليه ، فإذا وقع القدر المبيع المفرز فى نصيب الشريك البائع خلص له هذا القدر ، وإن لم يقع انتقل حقه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى البائع بطريق القسمة .

( الطعن رقم 1409 لسنة 49 ق ، جلسة 1981/1/20 )

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الشريك فى ملك شائع الذى يتصرف بالبيع فى حصته الشائعة بعد وقع دعوى القسمة لا يعتبر ممثلاً للمشترى منه متى سجل هذا الأخير عقد شرائه وانتقلت إليه بذلك ملكية الحصة المبيعة قبل انتهاء إجراءات القسمة .

( الطعن رقم 1920 لسنة 50 ق ، جلسة 24/1/1982 )

النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى على أن " إذا كان التصرف منصباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المنصرف بطريق القسمة " يدل على أن بيع الشريك المشتاع لجزء مفرز من العقار الشائع قبل إجراء القسمة بين الشركاء لا يجيز للمشترى طلب تثبيت ملكيته لما اشتراه مفرزاً قبل إجراء القسمة ووقوع المبيع فى نصيب البائع له ولو كان عقده مسجلاً .

( الطعن رقم 2382 لسنة 51 ق ، جلسة 4/11/1982 )

بيع الشريك فى العقار الشائع قدراً مفرزاً قبل إجراء القسمة بين الشركاء لا يجعل المشترى - بالتطليق للفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى - شريكاً فى العقار الشائع ولا يكون له أى حق من حقوق الشركاء ولا يلزم تمثيله فى القسمة حتى لو سجل عقده قبل القسمة .

( الطعن رقم 2132 لسنة 51 ق ، جلسة 25/11/1984 )

إذا كانت العين المبيعة حصة شائعة فى عقار وثبت أن أحد البائعين يسـتأجر من سائر الشركاء جزءاً منها بإجارة نافذة فى حقهم جميعاً - وخاضعة للتشريع الإستثنائى - سرت إجارته فى حق المشترى ما لم يكن قد إلتزم فى عقد البيع أوفى إتفاق لاحق عليه بتسليم العين المبيعة تسليماً فعلياً وارتضى بذلك إنهاء إجارته .

وكان مؤدى دفاع الطاعن أمام محكمة الموضوع أن المطعون ضده التزم فى عقد البيع والصلح بالتسليم الفعلى وكان الحكم المطعون فيه قد أغفل هذا الدفاع وأقام قضاءه على أن المطعون ضده يستند فى وضع يده على المحل موضوع النزاع إلى إيجار مؤرخ 1/11/1952 ولا يجوز طرده إلا بسبب من الأسباب المنصوص عليها فى التشريع الإستثنائى للإيجار وهو ما يتضمن رداً على دفاع الطاعن المشار إليه – وهو دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى - فإنه يكون مشوباً بالقصور فى التسبيب .

( الطعن رقم 66 لسنة 57 ق ، جلسة 28/3/1989 )

المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه ليس ثمة ما يمنع المالك على الشيوع إن يبيع قدراً مفرزاً من نصيبه فهو وإن كان لا ينفذ فى حق باقى الشركاء بل ويظل معلقاً على نتيجة القسمة ، إلا أنه يعتبر بيعاً صحيحاً ونافذاً فى حق الشريك البائع ومنتجاً لآثاره القانونية على نفس المحل المفرز المتصرف فيه قبل القسمة ، ويحق للمشترى طلب الحكم بصحة ونفاذ هذا البيع قبل البائع له حتى يتسنى له تسجيل عقد شرائه . ومن يستطيع أن يحاج به البائع له فى فترة ما قبل القسمة حتى يمتنع عليه التصرف فى هذا القدر إلى الغير .

( الطعن رقم 650 لسنة 55 ق ، جلسة 17/1/1991 )

إنه إن اختلف الفقهاء والقضاة فى حكم بيع الشريك جزءاً مفروزاً من مال مشاع هل يقع صحيحاً فى حصة البائع منه وباطلاً فى حصص شركائه ، أم يقع موقوفاً على نتيجة القسمة بين جميع الشركاء ، فإنما وقع اختلافهم هذا فى تقرير حكم العقد بين عاقديه . فمن ذهب إلى اعتباره باطلاً جعل للمشترى حق إبطاله من يوم العقد لما فيه من تفريق الصفقة عليه . ومن رأى أنه بيع موقوف لم يجعل للمشترى سبيلاً على البائع إلا عند خروج المبيع من حصة بائعة بالقسمة . أما فى تقرير حكم العقد فى علاقة المشترى مع من يدعى استحقاق المبيع لنفسه - سواء أكان هذا المدعى شريكاً فى المال المشاع أم متلقياً ملكه عن شريك فيه على المشاع - فلا خلاف فى أنه ليس للمستحق أن يدعى الاستحقاق فى المبيع إلا بعد قسمة المال الشائع ، ووقوع البيع فى نصيبه هو، لا فى نصيب البائع لذلك المشترى . وإذن فكل ادعاء منه قبل ذلك يكون سابقاً لأوانه خليقاً بأن تحكم المحكمة فيه بعدم قبوله أو برفضه .

( الطعن رقم 18 لسنة 2 ق ، جلسة 16/6/1932 )

لكل مالك على الشيوع حق الملكية فى كل ذرة من العقار المشاع فلا يستطيع الشريك الآخر إخراجه منه . والشركاء فى هذا سواء ، لا تفضيل لواحد على واحد إلا بناء على حق آخر غير الملكية المشاعة كالإجارة مثلاً . فإذا أجر الشريك حصته ، ووضع المستأجر يده على جزء من الأرض المشاعة معادل لها ، فلا يقبل من الشريك الآخر أن يدعى حصول تعرض له فى وضع يده من المستأجر ، أو أن يطلب استرداد حيازته منه ، فإن النزاع فى هذه الصورة لا يكون إلا على طريقة الانتفاع ، وهذا محله دعوى محاسبة أو قسمة .

( الطعن رقم 28 لسنة 9 ق ، جلسة 7/3/1940 )

إذا باع المشتاع جزءاً مفرزاً محدداً فى الملك الشائع فبيعه يصلح لأن يكون سبباً صحيحاً يمتلك به المشترى ما بيع بوضع اليد عليه خمس سنوات متى توافر لديه حسن النية .

( الطعن رقم 58 لسنة 11 ق ، جلسة 23/4/1942 )

إذا قضت المحكمة لبعض الملاك المشتاعين بملكية بعض الأعيان المشتركة مفرزة ، وبنت حكمها على أن كلا منهم قد استقل بوضع يده على جزء معين من الملك الشائع حتى تملكه بمضى المدة مستدلة على ذلك بالبينة والقرائن ، فهذا الحكم لا يعتبر مؤسساً على التقرير بوقوع تعاقد على قسمة بين الشركاء ، ولذلك لا يصح النعى عليه أنه قد خالف القانون إذ هولم يستند إلى دليل كتابى على القسمة .

( الطعن رقم 42 لسنة 15 ق ، جلسة 4/4/1946 )

الشريك الذى يقيم بناءاً على العين المشتركة لا يعتبر من الغير فى معنى المادة 65 من القانون المدنى ، فإذا ما طالب الشريك الآخر بملكيته لحصة فى هذا البناء وجب أن يكون ذلك فى مقابل ما يناسبها فى تكاليف البناء الفعلية وقت إقامته ، إذ أن مطالبته هذه تفيد أنه اعتمد فعل شريكه ، ومن ثم يكون الشريك البانى فى هذه الحالة معتبراً فى حكم الوكيل .

( الطعن رقم 97 لسنة 17 ق ، جلسة 30/12/1948 )

خامسا : تصرف الشريك فى حصة مفرزة

ليس ثمت ما يمنع البائع وإن كان مالكاً على الشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً ، وحالة التحديد هذه وإن ظلت موقوفة أو معلقة على نتيجة القسمة أو إجازة الشريك على الشيوع إلا أن ذلك كله لا يبطل عقد البيع

( الطعن رقم 47 لسنة 19 ق ، جلسة 7/12/1950 )

استقر قضاء هذه المحكمة على أنه إذا باع الشريك المشتاع جزءا مفروزا محدودا فإن بيعه يصلح لأن يكون سببا صحيحا يمتلك به المشترى ما بيع بوضع اليد عليه خمس سنوات متى توفر حسن النية - ذلك أن هذا البيع ينقل الملك بطبيعته ولذاته وبصرف النظر عن كون البائع مالكا للمبيع كله أو بعضه .

( الطعن رقم 168 لسنة 24 ق ، جلسة 16/10/1958 )

من حق الشريك على الشيوع أن يبيع جزءا مفرزا من المال الشائع قبل إجراء القسمة .

( الطعن رقم 286 لسنة 37 ق ، جلسة 29/4/1972 )

مؤدى نص المادتين 826 ، 936 من القانون المدنى أن المالك على الشيوع الحق أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً ويقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقة على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء فى الشيوع ، ومتى كان هذا البيع صحيحاً وصدر لأجنبى وكان الإقرار الذى تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء فى الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاءاً أو رضاءاً مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم فى حكم التصرف فى قدر شائع فإنه ينبنى على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة فى ذلك البيع وفقاً لصريح عبارة النص فى المادة 936 من القانون المدنى .

( الطعن رقم 384 لسنة 49 ق ، جلسة 30/1/1983 )

بيع الشريك المشتاع لجزء مفرز من العقار الشائع قبل إجراء القسمة لا يجيز للمشترى طلب تثبيت ملكيته لما اشتراه ولو كان عقده مسجلاً ، فيظل معلقاً على نتيجة القسمة إذ أن استقرار التصرف على ذات المحل رهين بوقوعه - بعد القسمة - فى نصيب البائع له فإذا وقع فى غير نصيبه ورد التصرف على ما آل للمتصرف نتيجة القسمة .

( الطعن رقم 1370 لسنة 50 ق ، جلسة 25/3/1984 )

النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى على أنه " إذا كان التصرف منصب على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزاء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة . يدل على أن بيع الشريك المشتاع لجزء مفرز من العقار الشائع قبل إجراء القسمة بين الشركاء لا يجيز للمشترى طلب تثبيت ملكيته لما اشتراه مفرزاً قبل إجراء القسمة ووقوع المبيع فى نصيب البائع له ولو كان عقده مسجلاً .

( الطعن رقم 2123 لسنة 51 ق ، جلسة 25/11/1984 )

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد نص المادة 2/826 من القانون المدنى أن للشريك على الشيوع أن يبيع جزءاً مفرزاً من المال الشائع قبل إجراء القسمة فإن لم يقع الجزء المبيع عند القسمة فى نصيب البائع إنتقل حق المشترى من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى البائع بطريق القسمة بحكم الحلول العينى .

( الطعن رقم 261 لسنة 55 ق ، جلسة 28/12/1988 )

النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون يدل على أن للشريك على الشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً و ليس من شأن ذلك بطلان البيع وهو إن كان لا ينفذ فى حق باقى الشركاء بل تظل حالة التحديد هذه معلقة على نتيجة القسمة إلا أن البيع يعتبر صحيحاً وينتج كافة آثاره القانونية فى حق الشريك البائع ولو كان العقد غير مسجل .

( الطعن رقم 1997 لسنة 57 ق ، جلسة 26/10/1989 )

سادسا : تصرف الأغلبية فى المال الشائع

المالك لحصة مقدارها ثلاثة أرباع الأرض الشائعة ، له الحق فى إدخال تغييرات أساسية فى الغرض الذى أعدت له هذه الأرض فى سبيل تحسين الانتفاع بها وفقاً لأحكام المادة 829 من القانون المدنى ، ويكون البناء الذى يقيمه على نفقته لتحقيق هذا الغرض داخلاً فى حدود حقه فى إدارة المال الشائع ، وهو يباشر هذا الحق بوصفه أصيلاً عن نفسه ونائباً عن مالك الريع الباقى ، وتكون إجارته نافذة فى حق هذا المالك ، كما يكون له الحق فى قبض الأجرة وإقتضاء التعويض الناشىء عن تلف البناء لحساب جميع الشركاء .

( الطعن رقم 210 لسنة 36 ق ، جلسة 18/3/1971 )

تخول المادة 829 من القانون المدنى الشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا فى سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال من التغييرات الأساسية والتعديل فى الغرض الذى أعد له ما يخرج عن حدود الإدارة المعتادة مما مفاده أن ما تجريه الأغلبية من تغيير أو تعديل يدخل وفقاً لهذه المادة فيما تملك من أعمال الإدارة غير المعتادة وينفذ فى حق الأقلية ما لم تقرها المحكمة المختصة على ما قد تثير من اعتراض .

( الطعن رقم 19 لسنة 46 ق ، جلسة 13/12/1978 )

النص فى المادة 832 من القانون المدنى على أنه " للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا التصرف فيه إذا استندوا فى ذلك إلى أسباب قوية على أن يعلنوا قراراتهم إلى باقى الشركاء - ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين من وقت الإعلان ، وللمحكمة عندما تكون قسمة المال الشائع ضارة بمصالح الشركاء ، أن تقدر تبعاً للظروف ما إذا كان التصرف واجباً " مفاده أن المشرع   وإن خول أغلبية الشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع الحق فى أن يقرروا التصرف فيه كله دون الرجوع إلى باقى شركائهم أصحاب الأقلية إلا أنه اشترط لذلك إعلان هؤلاء بالقرار حتى إذا لم يصادف قبولاً لدى أى منهم كان له حق الاعتراض عليه أمام المحكمة خلال شهرين من وقت إعلانه به ومؤدى ذلك أن المعول عليه فى انفتاح ميعاد الاعتراض على قرار الأغلبية هو بإعلانهم أصحاب الأقلية به مما لا يغنى عنه الإعلان الحاصل من غيرهم أو علم أصحاب الأقلية بهذا القرار بأى طريقة أخرى ولو كانت قاطعة .

( الطعن رقم 1531 لسنة 51 ق ، جلسة 31/12/1985 )

سابعا : المشترى لجزء مفرز فى العقار

لا يجوز للمشترى لقدر مفرز فى العقار الشائع أن يطالب بالتسليم مفرزاً لأن البائع له - الشريك على الشيوع - لم يكن يملك وضع يده على حصة مفرزة قبل حصول القسمة إلا برضاء باقى الشركاء جميعاً ، ولا يمكن أن يكون للمشترى حقوق أكثر مما كان لسلفه  ، هذا إلى ما يترتب على القضاء بالتسليم فى هذه الحالة من إفراز لجزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون .

( الطعن رقم 341 لسنة 39 ق ، جلسة 3/12/1974 )

المقرر إنه لا يجوز للمشترى لقدر مفرز فى العقار الشائع أن يطلب بالتسليم مفرزاً لأن البائع له لم يكن يملك وضع يده على حصة مفرزة قبل حصول القسمة وليس للمشترى من الحقوق أكثر مما كان لسلفه وفى القضاء بالتسليم فى هذه الحالة إفراز لجزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون .

( الطعن رقم 261 لسنة 55 ق ، جلسة 28/12/1988 )

لا يجوز للمشترى لقدر مفرز فى العقار الشائع أن يطالب بالتسليم مفرزاً لأن البائع له لم يكن يملك وضع يده على حصته مفرزه قبل حصول القسمة إلا برضاء باقى الشركاء جميعاً ولا يمكن أن يكون للمشترى حقوق أكثر مما كان لسلفه ، هذا إلى ما يترتب على القضاء بالتسليم فى هذه الحالة من إفراز لجزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون .

( الطعن رقم 2210 لسنة 56 ق ، جلسة 23/2/1989 )

المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه لا يجوز للمشترى لقدر مفرز من المال الشائع أن يطالب قبل القسمة بالتسليم مفرزاً لأن البائع لم يكن يملك وضع يده على حصة مفرزة قبل القسمة إلا برضاء باقى الشركاء ولا يمكن أن يكون للمشترى من الحقوق أكثر مما كان لسلفه ، هذا إلى ما يترتب على القضاء بالتسليم فى هذه الحالة من إفراز لجزء من المال الشائع على خلاف الطريق الذى رسمه القانون .

( الطعن رقم 1997 لسنة 57 ق ، جلسة 26/10/1989 )

ثامنا : ثمار المال الشائع

الثمار التى تنتج من المال الشائع أثناء قيام الشيوع من حق الشركاء جميعاً بنسبه حصة كل منهم وإجراء القسمة بعد ذلك لا يجعل للمتقاسم حقاً فى الاستئثار بثمار الحصة التى خصصت له إلا من وقت حصول القسمة ، ولا يقدح فى ذلك ما قضت به المادة 843 من القانون المدنى من اعتبار المتقاسم مالكاً للحصة التى ألت إلية منذ أن تملك فى الشيوع ذلك أن علة تقرير هذا الأثر الرجعى للقسمة هو حماية المتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبه المفرز الذى خصص له فى القسمة مطهرا من هذه الحقوق ويجب قصر إعمال الأثر الرجعى للقسمة فى هذا النطاق واستبعاده فى جميع الحالات التى لا يكون الأمر فيها متعلقاً بحماية المتقاسم من تصرفات شركائه الصادرة قبل القسمة .

( الطعن رقم 136 لسنة 31 ق ، جلسة 25/11/1965 )

الثمار التى تنتج من المال الشائع أثناء قيام الشيوع من حق الشركاء جميعاً بنسبة كل منهم ، وللشريك على الشيوع أن يرجع بريع حصته على الشركاء اللذين يضعون اليد على ما يزيد عن حصتهم كل بقدر نصيبه فى هذه الزيادة .

( الطعن رقم 341 لسنة 39 ق ، جلسة 3/12/1974 )

للشريك على الشيوع طبقاً للمادة 826 من القانون المدنى أن يتصرف فى حصته وأن يستولى على ثمارها وأن يستعملها ، إلا أنه لما كان ذلك مشروطاً بألا يلحق ضرراً بحقوق سائر الشركاء ، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن مورث الطرفين كان يتخذ من عين النزاع مركزاً لإدارة أعماله وأمواله ، وإنها ظلت فى حيازته حتى وفاته ، وأن حيازتها انتقلت بوفاته إلى جميع الورثة ، وأن أموال الشركة إذ وضعت تحت الحراسة القضائية فقد تعين الإبقاء على عين النزاع مقراً لإدارتها ، ورتب على ذلك أن فى اتخاذ الطاعن منها مقراً لإعماله إضراراً بحقوق باقى الورثة فإنه يكون صحيحاً فيما قضى به من طرد الطاعن من عين النزاع .

( الطعن رقم 229 لسنة 48 ق ، جلسة 7/2/1979 )

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المالك على الشيوع إذا وضع يده على جزء مفرز من العقار يوازى حصته الحق فى حماية وضع يده ، وليس من حق أحد الشركاء أن ينتزع منه هذا القدر بل كل ما له أن يطلب قسمة العقار أو يرجع على واضع اليد بما يقابل الانتفاع بكافة الثمار التى تنتج من المال الشائع أثناء قيام الشيوع من حق الشركاء جميعاً بنسبة حصة كل منهم ، وللشريك على الشيوع أن يرجع بريع حصته على الشركاء الذين يضعون اليد على ما يزيد على حصتهم كل بقدر نصيبه فى هذه الزيادة .

( الطعن رقم 549 لسنة 47 ق ، جلسة 18/2/1981 )

الثمار التى تنتج من المال الشائع أثناء قيام الشيوع فى حق الشركاء جميعاً بنسبة حصة كل منهم وللشريك على الشيوع أن يرجع بريع حصته على الشركاء الذين يضعون اليد على ما يزيد عن حصتهم كل بقدر نصيبه فى هذه الزيادة .

( الطعن رقم 1737 لسنة 51 ق ، جلسة 21/11/1982 )

الثمار التى تنتج من المال الشائع أثناء قيام حالة الشيوع فى حق الشركاء جميعاً بنسبة حصة كل منهم وللشريك على الشيوع أن يرجع بثمار حصته على الشركاء الذين يضعون اليد على ما يزيد عن حصتهم كل بقدر نصيبه فى هذه الزيادة .

( الطعن رقم 2210 لسنة 56 ق ، جلسة 23/2/1989 )

تاسعا : حق تأجير المال الشائع

إذ كان مفاد المادتين 827 ، 828 من القانون المدنى إن حق تأجير المال الشائع يثبت للأغلبية المطلقة للشركاء ، فمتى صدر الإيجار للعين كلها أو لجزء مفرز منها من أحد الشركاء دون أن تكون له أغلبية الأنصبة ، فإن الإيجار وإن وقع صحيحاً فيما بينه وبين المستأجر منه إلا أنه لا يسرى فى حق باقى الشركاء ممن لم تصدر منهم الإجارة طالما لم يقررها صراحة أو ضمناً ، اعتباراً بأن الإيجار يقع فى جزء منه على ملك الغير ، فيحق لهؤلاء الشركاء أن يطلبوا إخراج المستأجر من أحدهم من العين كلها ومن أى جزء منها مهما صغر دون انتظار نتيجة القسمة

( الطعن رقم 587 لسنة 43 ق ، جلسة 21/12/1977 )

مؤدى نص الفقرة الثانية من المادة 701 من القانون المدنى أن الإيجار يعد من أعمال الإدارة ومن ثم فإن إيجار المال الشائع وطلب إخلاء العين المؤجرة يدخل فى سلطة متولى إدارته من الشركاء ويدخل فى سلطته - تبعاً لذلك - التقاضى فيما تنشأ عن هذا الإيجار من منازعات .

المطلب الثانى : انقضاء الشيوع

المادة  462 من القانون المدنى - القديم - منقولة عن المادة 841  من القانون المدنى الفرنسى لحالة خاصة ، وهى حالة ما إذا باع أحد الورثة للغير حصته الشائعة فى تركة أو جزء من تلك الحصة الشائعة بحيث يدخل فيها ما يخصها فى جميع مشتملاتها من عقار ومنقول وما عليها من الحقوق فإنه يحق عندئذ لباقى الورثة أو لأحدهم لحين القسمة أن يسترد الحصة الشائعة المبيعة فى حدود المادة 462 سالفة الذكر . وهذا النص لا ينطبق إذا كان المبيع حصة شائعة فى عين معينة من التركة أو الشركة ، ولا يغير من ذلك أن تكـون العين التى باع أحد الورثة حصته شائعة فيها للغير هى كل ما تركه المورث متى كان المبيع هو جزء من عين معينة وليس هو حصة البائع الميراثية فى مجموع أموال التركة أو جزء من هذه الحصة .

( الطعن رقم 153 لسنة 19 ق ، جلسة 29/3/1951 )

متى كان الحكم إذ قضى برفض دعوى الطاعن التى أقامها بطلب اسـترداد الجـزء الذى باعه أخواه - المطعون عليهما الثانى والثالث - من حصتهما فى الماكينة موضوع النزاع المخلفة لهم جميعا عن المورث إلى الغير - المطعون عليه الأول - قد أقام قضاءه على أن المادة  462 من القانون المدنى - القديم - وهى التى استند إليها الطاعن فى دعواه - لا تنطبق متى كان المبيع جزءا شائعا فى عين معينة ، فإن ذلك يكفى لصحته دون حاجة إلى التحدث عما إذا كان حكم هذه المادة مقصورا على الشركاء الأصليين فى شركة أو تركة أو يتناول الشركاء الأصليين وغير الأصليين ودون حاجة إلى مناقشة هل الطاعن يعتبر أولا يعتبر من الشركاء الأصليين ، ومن ثم فانه يكون غير منتج الطعن على الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون استنادا إلى أنه قرر أن الشركة لم تبدأ بين الطاعن وبين المطعون عليهما الثانى والثالث ، وإنما بدأت بين مورثهم وبين شخصين من الأجانب ورتب على هذا التقرير أن حق الاسترداد لا يجوز للطاعن لأنه ليس من الشركاء الأصليين .

( الطعن رقم 153 لسنة 19 ق ، جلسة 29/3/1951 )

جرى قضاء محكمة النقض بأن نص المادة 462 من القانون المدنى " القديم " بشأن الاسترداد العقارى لا ينطبق إذا كان المبيع حصة شائعة فى عين معينة من التركة ، ذلك بأن محل تطبيق هذا النص هو أن يكون المبيع حصة شائعة فى تركة بحيث يدخل فيها ما يخصها فى جميع مشتملاتها من عقار ومنقول وما عليها من الحقوق .

( الطعن رقم 177 سنة 20 ق ، جلسة 12/6/1952 )

متى كان الحكم إذ قضى برفض طلب الطاعن استرداد الحصة الشائعة فى العقار الذى طلب المطعون عليه بيعه عند عدم إمكان قسمته عيناً أقام قضاءه على أن دعوى استرداد الحصة الشائعة المبيعة لا توجه إلا إلى مشترى هذه الحصة متى كان أجنبيا عن الشركاء الأصليين ، ومن ثم لا يجوز رفعها على المطعون عليه لأنه من جهة ليس مشترياً ومن جهة أخرى لم يصدر بيع بعد وأنه لا يغير من هذا النظر أن يطلب حق الاسترداد أثناء إجراءات البيع بالمزاد لعدم إمكان القسمة عيناً لأن الحكمة فى تخويل هذا الحق للشركاء هى منع تدخل الأجنبى فى الملكية الشائعة وهذه الحكمة تتوفر بطبيعتها فى البيع بالمزاد إذ لهم أن يشتركوا فيه ويشتروا الحصة المعروضة للبيع ويمنعوا الأجنبى من التدخل فى الشركة ، كما أن طلب المطعون عليه قسمة العين المشتركة وبيعها بالمزاد وتحديد ثمن أساسى لهذا البيع لا يعتبر عرضاً ملزماً له ببيع حصته بالثمن الذى حدده إذا طلب منه الشريك الآخر الشراء استناداً إلى أن له أفضلية على الغير باسترداد الحصة الشائعة وذلك لأن هذا الحق لا يكون إلا فى حالة البيع التام وهو لم يتم ولأن تحديد ثمن للبيع عند عدم إمكان القسمة عينا إنما هو للمزايدة وليس مؤداه أن يتخلى طالب القسمة عنها وهى حق من حقوقه وليس معناه أن يجبر على بيع حصته لأحد الشركاء . فإن هذا الذى أقيم عليه الحكم لا مخالفة فيه للقانون ولا يشوبه قصور .

( الطعن رقم 200 لسنة 20 ق ، جلسة 30/10/1952 )

462 من القانون المدنى [ القديم ] هى الحصة الشائعة فى مجموع الملك المشترك كله لا الحصة الشائعة فى عين معينة من هذا الملك ، ذلك أن حلول أجنبى محل أحد الشركاء فى جزء شائع فى مجموع التركة هو وحده الذى قرر فيه الشارع مظنة اذاعة أسرار التركة وإفساد محيطها .

( الطعن رقم 213 سنة 20 ق ، جلسة 4/12/1952 )

متى كانت الحصة الشائعة التى باعها الوارث هى حصة فى عين معينة وليست حصة فى مجموع مشتملات التركة بما لها وما عليها من حقوق والتزامات فإنه لا يكون لباقى الورثة حق فى طلب الاسترداد استناداً إلى المادة 462 مدنى قديم والمادة 833 مدنى جديد ولو كانت العين المبيعة هى كل ما تركه المورث - على ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة .

( الطعن رقم 65 لسنة 22 ق ، جلسة 1956/2/16 )

إذا كان عقد بيع الحصة الشائعة فى عقارات التركة قد صدر فى ظل القانون المدنى القديم وسكت الشركاء فى الملك عن مباشرة الرخصة المخولة لهم فى المادة 462 من ذلك القانون حتى صدور القانون المدنى الجديد ولم يرفعوا دعواهم إلا بعد نفاذه فإن أحكام هذا القانون الخاصة بالمدة التى يجب فيها رفع الدعوى تصبح هى الواجبة الاتباع دون القانون القديم .

( الطعن رقم 65 لسنة 22 ق ، جلسة 16/2/1956 )

من المقرر أن النص فى المادة 833 من القانون المدنى أن " الشريك فى المنقول الشائع أوفى مجموع من المال أن يسترد قبل القسمة الحصة الشائعة التى باعها شريك غيره لأجنبى بطريق الممارسة ... " مؤداه أنه يشترط لاستعمال حق الاسترداد وفقاً لأحكامه أن يكون البيع محل الإسترداد صادراً من أحد الشركاء فى الشيوع إلى أجنبى عنهم حتى لا يتضرر باقى الشركاء من دخوله بينهم .

( الطعن رقم 1611 لسنة 53 ق ، جلسة 22/4/1985 )

إن المادة 462 من القانون المدنى إذ قررت حق استرداد الحصة الشائعة قد جاء نصها عاماً مطلقاً لا قيد فيه . فيدخل فى مدلوله كل حصة شائعة أياً كان سبب الشيوع ، وسواء أكانت فى مجموع الأموال المشتركة أم فى عقار معين منها ، إلا أنه لما كانت الحكمة من تقرير الشارع لهذا الحق هى حماية الشركاء الأصليين الذين جمعت بينهم القرابة العائلية أو الرغبة الإختيارية ، من الأجنبى الدخيل عليهم تجنباً لإطلاعه على أحوال التركة أو الشركة لما قد يترتب على تدخله من ارتباك لهم سواء أثناء قيام الشركة أو عند تصفيتها - لما كانت هذه هى الحكمة من تقرير حق الاسترداد فإنه لا يكون له محل فى الحصة الشائعة فى العقار المعين التى يتبادر بجلاء وبلا أدنى شك سهولة تسليمها للمشترى الأجنبى دون ذلك الإطلاع أو الإرتباك ودون احتمال اشتراكه فى القسمة . فإذا كان الحكم قد رفض طلب استرداد الحصص المبيعة الشائعة فى عقارات معينة لا لانتفاء تلك الحكمة بل على أساس قصر حق الاسترداد على حالة بيع الشريك حصته كلها أو بعضها شائعة فى عموم أموال الشركة فإن الحكم المذكور يكون قد خالف القانون فى قضائه هذا .

( الطعن رقم 132 لسنة 13 ق ، جلسة 8/6/1944 )

إن حكمة المادة 462 من القانون المدنى هى حماية الشركاء الأصليين الذين جمعت بينهم القرابة العائلية أو الرغبة الاختيارية من الأجنبى الدخيل عليهم ، تجنباً لإطلاعه على أحوال التركة أو الشركة ولما قد يترتب على تدخله من ارتباك لهم سواء أثناء قيام الشركة بينهم أو عند تصفيتها . وإذ كانت هذه هى الحكمة فى تقرير حق الاسترداد فإنه لا يكون له محل فى الحصة الشائعة فى العقار أو العقارات المعينة التى يتبادر بجلاء وبلا أدنى شك سهولة تسليمها للمشترى الأجنبى دون ذلك الإطلاع أو الارتباك ، ودون احتمال اشتراكه فى قسمة عموم أموال التركة أو الشركة ، بل هذه تكون مستثناة من حق الاسترداد . فإذا كان الحكم قد أثبت أن البيع وقع على حصة فى أعيان معينة ، وأنه يسهل تسليمها دون إطلاع على أوراق الشركة وأسرارها ، ولم تعترض الطاعنة على ذلك فى طعنها فى الحكم بطريق النقض ففيما أثبته الحكم من ذلك ما يكفى لاعتبارها غير محقة فى المطالبة بالاسترداد عملاً بالمادة 462 سالفة الذكر .

( الطعن رقم 133 لسنة 14 ق ، جلسة 24/5/1945 )

إن القانون المصرى يسوى فى حق الاسترداد بين الشركاء فى الإرث والشركاء فى غير الإرث ، ولم يقصر - كما فعل القانون الفرنسى - هذا الحق على الشيوع الناشئ عن الإرث . على أن الحصة الشائعة التى يجيز نص المادة 462 مدنى استردادها هى الحصة الشائعة فى مجموع الملك المشترك كله لا الحصة الشائعة فى عين معينة من هذا الملك .

( الطعن رقم 79 لسنة 15 ق ، جلسة 21/11/1946 )

إن مناط ثبوت حق الاسترداد المنصوص عليه فى المادة 462 من القانون المدنى هو أن يكون المبيع حصة شائعة فى مجموع الملك المشترك كله لا حصة شائعة فى عين معينة منه . وذلك لأن حلول أجنبى محل أحد الشركاء فى جزء شائع فى مجموع الملك هو وحده الذى قدر فيه الشارع مظنة إذاعة أسرار الشركة وإفساد محيطها . فإذا كان الثابت فى الحكم أن القدر المبيع هو حصة شائعة فى عين معينة من الشركة المشتملة على منزل لم يدخل فى صفقة البيع وقضى الحكم برفض طلب الاسترداد فإنه لا يكون قد خالف القانون .

( الطعن رقم 44 لسنة 16 ق ، جلسة 13/3/1947 )

إن محل ثبوت حق الاسترداد المنصوص عليه فى المادة 462 من القانون المدنى هو أن يكون المبيع حصة شائعة فى مجموع الملك المشترك كله لا حصة شائعة فى عين أو أعيان معينة منه . وذلك لأن حلول أجنبى محل أحد الشركاء فى جزء شائع فى مجموع الملك هو وحده الذى قدر فيه الشارع مظنة إذاعة أسرار الشركة وإفساد محيطها .

( الطعن رقم 113 لسنة 16 ق ، جلسة 22/5/1947 )

إن محل حق الاسترداد الوارد فى المادة 462 من القانون المدنى هو أن يكون المبيع حصة أو جزءاً من حصة شائعة فى مجموع الملك المشترك كله لا حصة شائعة فى عين معينة من هذا الملك .

( الطعن رقم 49 لسنة 17 ق ، جلسة 19/2/1948 )

المطلب الثالث : ملكية الأسرة

أولا : ملكية الاسرة

مفاد نص المادة الأولى من القانون رقم 50 لسنة 1969 الصادر بتعيين حد أقصى لملكية الأسرة والفرد فى الأراضى الزراعية وما فى حكمها وا لفقرة الأولى من المادة الرابعة منه أن تصرف المالك إلى إفراد أسرته فى الأطيان الزراعية  الزائدة على الخمسين فداناً - على الوجه المتقدم وفى هذا النطاق – هو أمر ندب إليه الشارع لاعتبارات قدرها رعاية منه للملاك ذوى الأسر وتمييزاً لهم عن غيرهم سواء كان التصرف بعوض أو بغير عوض ، ومثل هذا التصرف لا ترد عليه مظنه الغش والتحيل على أحكام القانون التى قام عليها نص  المادة الرابعة من القانون رقم 142 لسنة 1944 وافترضها طالما أن القانون هو الذى رخص فيه وندب إليه ، ويتأدى من ذلك أن التصرف فى القدر الزائد على الخمسين فداناً هووحده الذى لا يدخل فى نطاق التصرفات المنصوص عليها فى المادة الرابعة من القانون رقم 142 لسنة 1944 ، وبالتالى لا يخضع للضريبة أما ما جاوزه مما يدخل فى الخمسين فداناً فإن تصرف المورث فيه يكون خارجاً عن نطاق الرخصة المخولة له فى المادة الرابعة من القانون رقم 50 لسنة 1969 ، وإذ كان هذا التصرف قد تم خلال الخمس السنوات السابقة على الوفاة ، فإنه يخضع لحكم المادة الرابعة من القانون رقم 142 لسنة 1944 ومن ثم يخضع للضريبة إذ لا تحاج به مصلحة الضرائب حتى يثبت الورثة دفع المقابل بدعوى مستقلة أمام المحكمة المختصة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واستبعد من عناصر التركة الخاضعة للضريبة أطياناً ضمن الخمسين فداناً المملوكة للمورث تصرف فيها بالبيع لزوجته خلال فترة الريبة ولم يقصر الإستبعاد على المساحة التى تجاوز الخمسين فداناً المصرح له بالاحتفاظ بها ، فإنه يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه 

( الطعن رقم 975 لسنة 48 ق ، جلسة 13/11/1979 )

ثانيا : تملك الأسر المهجرة للأرض الزراعية

إذا كان مفاد نص المادة  الرابعة من قرار وزير الشئون الاجتماعية رقم 106 لسنة 1962 سالفة البيان أن مناط تملك أفراد أسر مهجرى النوبة للأرض الزراعية التى توزع عليهم بالموطن الجديد هو توافر الشروط المشار إليها بهذه المادة فيهم عند تنفيذ هذا القرار ولو زالت عنهم بعد ذلك ، وكان الثابت أن المطعون ضدها الأولى كانت ضمن أفراد الأسرة وقتذاك ، فإن انفصالها عن الأسرة بعد ذلك بطلاقها عن الطاعن لا يحول دون أحقيتها لنصيبها فى الأرض التى خصصت للأسرة التى كانت فرداً فيها .

( الطعن رقم 1199 لسنة 49 ق ، جلسة 10/3/1983 )

ثالثا : طبيعة ملكية الأسرة المهجرة

النص فى المادة الرابعة من قرار وزير الشئون الاجتماعية رقم 106 لسنة 1962 الصادر نفاذاً للقانون 67 لسنة 1962 - على أن تملك كل أسره تعمل بالزراعة فى النوبة ولا تملك أرضاً زراعية بها مساحة من الأرض الزراعية بالموطن الجديد تقدر بالنسبة لعدد أفراد الأسرة ومساحة الأراضى التى ستوزع عليهم وبحد أدنى فدان وفى المادة 12 منه على أنه يقصد بالأسرة فى هذا القرار الوالدان أو أحدهما والأولاد والأحفاد وكذلك الأخوة وأولادهم متى كانوا يعيشون فى منزل واحد يدل على أنه بالنسبة لأسر مهجرى النوبة الذين كانوا يعملون بالزراعة فيها ولا يملكون شيئاً من أراضيها ، رأى المشرع فى سبيل رعاية هذه الأسر فى المجتمع الذى نقلهم إليه وحتى لا يكون هذا النقل سبباً فى تشتيت هذه الأسر ، أن يمنح كل أسره منها ملكية زراعية يراعى فى تحديد مقدار مساحتها أفراد هذه الأسرة الذين شملهم الحصر وقتئذ ، بما مفاده أنه أنشأ بها حالة جديدة من حالات ملكية الأسرة بالإضافة إلى حالات ملكية الأسرة الواردة بالقانون المدنى وهى ملكية شائعة يستحق كل من أفرادها نصيبه فى ريعها بما لا يتعارض وأحكام الشريعة الإسلامية .

( الطعن رقم 1199 لسنة 49 ق ، جلسة 10/3/1983 )

رابعا : تملك المساكن الشعبية

إذ كانت المادة 72 من القانون رقم 49 لسنة 1977 تنص على أنه " تملك المساكن الشعبية والاقتصادية التى أقامتها المحافظات وتم شغلها قبل تاريخ العمل بهذا القانون نظير أجرة تقل عن الأجرة المخصصة لمدة خمسة عشرة سنة وذلك وفقاً للقواعد والشروط والأوضاع التى يصدر بها قرار من رئيس مجلس الوزراء " وكان القرار رقم 110 لسنة 1978 الذى أصدره رئيس مجلس الوزراء تنفيذاً لهذا النص قد نظم تلك القواعد والشروط والأوضاع التى أولاه المشرع سلطة إصدارها والتى يقتضيها تنفيذ هذا النص ، والتى تقتضيها طبيعة هذه المساكن وظروف إنشائها وتملكها والحكمة من تمليكها لمستأجريها فجعل الملكية لا تمتد إلى الأرض المقامة عليها ، وأن يكون التصرف فيها بالبيع أو التنازل بموافقة المحافظ المختص ، مما تعتبر معه هذه الشروط والقيود مفروضة بالقانون بمعناه العام ويلزم إعمالها ، وإذ خالف الحكم هذا النظر على سند من قوله بأن قرار مجلس الوزراء سالف الذكر قد تجاوز حدود التفويض المنصوص عليه فى المادة 72 من القانون رقم 49 لسنة 1977 والذى اقتصر على الإجراءات التنظيمية وحدها ورتب على ذلك قضاءه بالقيود الواردة على حق تملك المطعون ضده ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

( الطعن رقم 1932 لسنة 50 ق ، جلسة 13/6/1981 )

إذ كان النص فى المادة 72 من القانون 49 لسنة 1977 فى شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر على أن تملك المساكن الشعبية الاقتصادية والمتوسطة التى أقامتها المحافظات وتم شغلها قبل تاريخ العمل بهذا القانون نظير أجرة نقل عن الأجرة القانونية إلى مستأجريها على أساس سداد الأجرة المخفضة لمدة خمس عشرة سنة وذلك وفقاً للقواعد الشروط والأوضاع التى يصدر بها قرار من رئيس مجلس الوزراء يدل  على أن هذا القانون قد فوض رئيس مجلس الوزراء تفويضاً مقيداً فى إصدار قرار ينظم القواعد والشروط والأوضاع التى يتم بمقتضاها تمليك المساكن المحدد بيانها بالنص إلى مستأجريها ، وهى المساكن الشعبية الاقتصادية والمتوسطة التى أقامتها المحافظات فى التاسع من سبتمبر سنة 1977 - تاريخ العمل بالقانون - وكان المبين من القرار رقم 110 لسنة 1978 الصادر من رئيس مجلس الوزراء إعمالاً لهذا النص أنه لم يضع نظاماً متعلقاً بهذه المساكن فحسب بل تجاوز ذلك بوضع ملحق ثان أشتمل على قواعد وشروط تمليك ما أقامته أو تقيمه المحافظات من هذه المساكن وتم شغلها فى تاريخ تال لسريان ذلك القانون فى التاسع من سبتمبر سنة 1977 وهو ما يخالف النص الصريح المقرر بالمادة 72 من القانون آنف الذكر ، ومن ثم فإن هذا القرار بإيراده القواعد والشروط تلك التى ينتظمها الملحق الثانى يكون قد تجاوز حدود التفويض المنصوص عليه فى القانون والذى يستمد منه مشروعيته بما يجعله حابط الأثر متعيناً الإلتفات عنه فى هذا الخصوص لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن اشترى الوحدة السكنية محل التداعى من المطعون ضده بصفته وشغلها بعد تاريخ العمل بالقانون رقم 49 لسنة 1977 فإن الحكم المطعون فيه يكون وافق صحيح القانون إذ لم يعتد بالقواعد والشوط المبينة بالملحق الثانى من قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 110 لسنة 1978 لافتقادها سند مشروعيتها وأقترن الحكم بالصواب فى تعويله على مقدار الثمن الوارد بعقد البيع المبرم بين طرفى التداعى باعتباره شريعة المتعاقدين التى لا تنصرف إليها القيود المنصوص عليها فى المادة 72 من القانون المشار إليه .

( الطعن رقم 2023 لسنة 54 ق ، جلسة 31/3/1988 )

النص فى المادة 68 من القانون 49 لسنة 1977 فى شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر على أن " يجوز لأجهزة الدولة ووحدات الحكم المحلى ...... إنشاء المبانى بقصد تمليك كل أو بعض وحداتها السكنية " ، وفى المادة 72 منه على أن " تملك المساكن الشعبية الاقتصادية والمتوسطة التى أقامتها المحافظات وتم شغلها قبل تاريخ العمل بهذا القانون نظير أجرة تقل عن أجرتها القانونية إلى مستأجريها على أساس سداد الأجرة المخفضة لمدة خمس عشرة سنة وذلك وفقاً للقواعد والشروط والأوضاع التى يصدر بها من رئيس مجلس الوزراء " يدل على أن تفويض رئيس مجلس الوزراء مقصور على إصدار قرار بتنظيم القواعد والشروط والأوضاع التى يتم بمقتضاها تمليك المساكن الشعبية الاقتصادية والمتوسطة التى أقامتها المحافظات وتم شغلها قبل التاسع من سبتمبر سنة 1977 - تاريخ العمل بالقانون - وكان البين من قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 110 لسنة 1978 الصادر - إعمالا لهذا النص - المعدل بالقرارين 527 لسنة 1980 ، 4 لسنة 1981 - أنه جاوز نطاق هذا التفويض بوضع ملحق ثان أشتمل على قواعد وشروط تمليك ما أقامته أو تقيمه المحافظات من هذه المساكن وتم شغلها فى تاريخ تال لسريان ذلك القانون ، ومن ثم فإن القرار فى الملحق الثانى منه يكون قد تجاوز حدود التفويض المنصوص عليه فى القانون والذى يستمد منه مشروعيته بما يجعله عديم الأثر متعيناً الإلتفات عنه فى هذا الخصوص ، ولا يغير من ذلك أن المادة 68 من القانون 49 لسنة 1977 تبيح لأجهزة الدولة ووحدات الحكم المحلى إنشاء المبانى بقصد التمليك ، إذ حدد القانون فى المادة 87 منه الجهة المنوط بها إصدار اللائحة التنفيذية - فى غير الحالة المنصوص عليها فى المادة 72 سالفة الذكر - وحصرها فى وزير الإسكان والتعمير ، فلا يملك رئيس مجلس الوزراء إصدار هذه اللائحة.

( الطعن رقم 2314 لسنة 54 ق ، جلسة 23/2/1993 )

لئن كان النص فى المادة 72 من القانون رقم 49 لسنة 1977 على أن تملك المساكن الشعبية الاقتصادية والمتوسطة التى أقامتها المحافظات وتم شغلها قبل تاريخ العمل بهذا القانون نظير أجرة تقل عن الأجرة القانونية إلى مستأجريها على أساس سداد الأجرة المنخفضة لمدة خمس عشرة سنة وذلك وفقاً للقواعد والشروط والأوضاع التى يصدر بها قرار من رئيس مجلس الوزراء يدل على أنها تقرر الحق لمستأجرى الوحدات المؤجرة سالفى الذكر بغرض السكنى دون غيرها مما هو مؤجر لأغراض أخرى فى تملكها إذا كان قد تم شغلهم لها قبل تاريخ العمل بالقانون سالف الذكر وبشرط سداد قيمتها الإيجارية المنخفضة لمدة خمس عشرة سنة وفقاً للشروط والأوضاع والقواعد التى يصدر بها قرار رئيس مجلس الوزراء فإن مؤدى ذلك أن العبرة فى تحديد ماهية الاستغلال والغرض منه تكون منذ بداية التأجير حتى انقضاء المدة التى حددها المشرع لثبوت الحق فى التملك مع توافر باقى الشروط الأخرى دون نظر إلى أى تغيير يطرأ فى غرض الانتفاع فيما بعد لخروجه عن القواعد التى حددها لثبوت الحق فى التملك .

( الطعن رقم 2176 لسنة 54 ق ، جلسة 8/5/1991 )

المطلب الرابع : اتحاد ملاك

يبين من استعراض نصوص القانون المدنى المصرى أنه اعتبر حق الانتفاع من الحقوق العينية وذلك بإدراجه فى باب الحقوق المتفرعة عن حق الملكية كما أنه فى المادة 83 اعتبر كل حق عينى مالاً عقارياً ثم أنه حدد الحالات التى تعتبر قيوداً على حق الملكية  وهى التى تتناولها المواد من 816 إلى 824 والمتعلقة بالقيود الناشئة عن حقوق الجوار وليس منها حق الانتفاع ، ومن ثم فإن حق الانتفاع فى القانون المصرى هو حق مالى قائم فى ذاته ولا يعتبر من القيود الواردة على حق الملكية ، وبالتالى فهو مما يجوز الإيصاء به ويمكن تقويمه .

( الطعن رقم 27 لسنة 27 ق ، جلسة 26/5/1960 )

وضع يد المشترى على العقار المبيع لا يتعارض مع احتفاظ البائع لنفسه بحق الانتفاع بالأطيان المبيعة منه إذ له أن ينتفع به بنفسه أوأن يستغله بواسطة غيره ولو كان هذا الغير هو مشترى حق الرقبة . ومن ثم فإن الإيراد الناتج منه يدخل ضمن عناصر الضريبة العامة على إيراد البائع .

( الطعن رقم 396 لسنة 31 ق ، جلسة 17/1/1968 )

النص فى المادة 1/985 من القانون المدنى على " حق الانتفاع يكسب بعمل قانونى أو بالشفعة أو بالتقادم " مفاده أن حق الانتفاع يمكن كسبه بالشفعة فى حالة بيعه استقلالاً دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة .

( الطعن رقم 103 لسنة 48 ق ، جلسة 13/12/1979 )

مفاد نص المادتين 936 ، 937 من القانون المدنى أن المشرع قرر حق الشفعة لمالك الرقبة - فى بيع حق الانتفاع لحكمة توخاها هى جمع شتات الملكية برد حق الانتفاع إلى مالك الرقبة إذ بدون هذا النص الصريح ما كان لمالك الرقبة أن يشفع فى بيع حق الانتفاع إذ هو ليس شريكاً مشتاعاً ولا جاراً مالكاً - وتحقيقاً لذات الحكمة فقد فضل المشرع مالك الرقبة على سائر الشفعاء عند مزاحمتهم له فى الشفعة فى بيع حق الانتفاع الملابس للرقبة التى يملكها وذلك على ما جرى  به نص المادة 937 من القانون المدنى المشار إليها - وإذ قرر المشرع الأفضلية لمالك الرقبة على باقى الشفعاء عند مزاحمتهم له وفق ما جرى به هذا النص فقد تصور أن يزاحم الشفعاء الآخرين مالك الرقبة فى بيع حق الانتفاع فتكون الأفضلية للأخير مؤكداً بذلك أن الشفعة فى حق الإنتفاع مقررة لسائر الشفعاء وذلك لتوفر الحكمة فى تقرير الشفعة وهى منع المضار - لما كان ما تقدم فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بثبوت حق الشفعة للجار المالك " المطعون ضدها الأولى " يكون قد أصاب فى النتيجة التى انتهى إليها .

( الطعن رقم 103 لسنة 48 ق ، جلسة 13/12/1979 )

نصت المادة 993 من القانون المدنى صراحة على أن ينتهى حق الانتفاع بانقضاء الأجل المعين فإن لم يعين أجل عقد مقرراً لحياة المنتفع وهو ينتهى على أى حال بموت المنتفع حتى قبل انقضاء الأجل المعين . وأمام صراحة النص فلا محل للخروج عليه أو تأويله وأمام عموميته فلا محل لتخصيصه ولا يكون الحكم المطعون فيه قد التزم صحيح القانون حين قال بسريان هذه الأحكام على جميع الأحوال أياً كان مصدر حق الانتفاع وسواء أكان قد نشأ بطريق غير مباشر .

( الطعن رقم 685 لسنة 45 ق ، جلسة 28/5/1980 )

النص فى المادة 985 من القانون المدنى على أن " حق الانتفاع يكسب بعمل قانونى أو بالشفعة أو بالتقادم ويجوز أن يوصى بحق الانتفاع لأشخاص متعاقبين إذا كانوا موجودين على قيد الحياة وقت الوصية كما يجوز للحمل المستكن " والنص فى المادة 993 من ذات القانون على أن " ينتهى حق الانتفاع بانقضاء الأجل المعين فإن لم يعين له أجل عد مقرراً لحياة المنتفع وهو ينتهى على أى حال بموت المنتفع حتى قبل انقضاء الأجل المعين" يدل علىأن حق الانتفاع لا يكتسب عن طريق الميراث وأنه حق موقوت ينقضى بانقضاء أقرب الأجلين المدة المقررة له أو وفاة المنتفع ، وكان القانون رقم 142 سنة 1944 بفرض رسم أيلولة على التركات قد خلا من النص صراحة على إخضاع حق الانتفاع الذى ينقضى بوفاة صاحبه لرسم الأيلولة على التركات على حين أخضع هذا القانون بصريح الاستحقاق فى الوقف والوصية والهبة وعقود التأمين والتأمينات التى استحق سدادها بسبب وفاة المورث إلى رسم الأيلولة ، وكان ذلك منه استثناء من القاعدة الأصلية وهى أن الرسم لا يستحق أصلاً إلا على الأموال التى تنتقل بطريق الميراث ، ولما كان الاستثناء لا يجوز القياس عليه ولو أراد المشرع إخضاع حق الانتفاع الذى ينقضى بوفاة صاحبه لرسم الأيلولة ، على التركات لنص على ذلك صراحة كما نص على غيره من التصرفات التى أخضعها لهذا الرسم وكان حق الانتفاع موضوع النزاع لم ينتقل من ذمة المتوفاة إلى ذمة المطعون عليها المشترية بل انقضى بسبب وفاة صاحبته فإنه لا يكون خاضعاً لأحكام القانون 142 لسنة 1944 ولا يستحق عليه بالتالى أية رسوم أيلولة أو ضريبة تركات ، ولا محل للتحدى بنص المادة 4/36 من هذا القانون التى بينت أساس تقدير حق الانتفاع ذلك أن حق الانتفاع يجوز أن يوصى به لأشخاص متعاقبين موجودين على قيد الحياة وقت الوصية كما يجوز للحمل المستكن وفقاً لما تنص عليه المادة 985 مدنى وتكون الوفاة هى الواقعة المنشئة لاستحقاق الرسم لأن المال قد آل إلى الموصى له بسببها وفى هذه الحالة يستحق رسم أيلولة طبقاً للقاعدة العامة التى نصت عليها المادة الثالثة من القانون رقم 142 لسنة 1944 من أن الأموال التى تنتقل بطريق الوصية يكون حكمها حكم الأموال التى تنتقل بطريق الإرث ويحصل عليها الرسم وإذ انتهى الحكم المطعون عليه إلى عدم خضوع حق الانتفاع موضوع النزاع لرسم الأيلولة فإنه يكون قد التزم صحيح القانون .

( الطعن رقم 186 لسنة 47 ق ، جلسة 16/2/1981 )

لا محل لما تقرره الشركة الطاعنة بأن العقد قصد منه ترتيب حق انتفاع على المبنى يخضع لحكم المادتين 986 ، 1/989 من القانون المدنى ذلك أن هذا الحق - مع فرض أن العقد قد توافرت فيه خصائصه - حيث يرد على عقار لا ينشأ لا بالنسبة إلى الغير ولا فيما بين المتعاقدين إلا بالتسجيل باعتباره حقاً عينياً ، ولم يدع الطاعن أن العقد المذكور قد تم تسجيله .

( الطعن رقم 1543 لسنة 51 ق ، جلسة 27/11/1986 )

حق الملكية يغاير فى طبيعته وحكمه فى القانون حق الانتفاع ، فحق الملكية هو جماع الحقوق العينية إذ مالك العقار يكون له حق استعمال وحق استغلال وحق التصرف فيه ، فإذا أنشأ هذا المالك لآخر حقاً بالانتفاع فإن هذا الحق يجرد الملكية من عنصرى الاستعمال والاستغلال ولا يبقى لها إلا العنصر الثالث وهو حق التصرف فتصبح الملكية المثقلة بحق الانتفاع هى ملكية الرقبة فيجتمع فى العقار حقان عينيان ، حق الرقبة للمالك  وحق الانتفاع للمنتفع ، وهذا الحق بالانتفاع موقوت ينتهى بانتهاء الأجل المعين له ، فإن لم يعين له أجل عد مقرراً لحياة المنتفع وينتهى على أى حال بموت المنتفع وفقاً لما تقضى به المادة 993 من القانون المدنى .

( الطعنان رقما 1589 لسنة 55 ق ، و1093 لسنة 53 ق ، جلسة 3/12/1987 )

مؤدى نص المادة 987 من القانون المدنى أن ثمار الشئ المنتفع به من حق المنتفع بنسبة مدة انتفاعه .

( الطعن رقم 1561 لسنة 57 ق ، جلسة 3/1/1990 )